TE OGH 1985/4/17 1Ob530/85

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Schragel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schubert, Dr.Gamerith, Dr.Hofmann und Dr.Schlosser als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj.ehelichen Kinder Katharina A, geboren 25. Jänner 1979, Peter B, geboren 26.Februar 1980, und Gregor A, geboren 25.November 1982, infolge Revisionsrekurses des ehelichen Vaters Dr.Peter A, Tierarzt, Randegg, Hinterleithen 30, vertreten durch Dr.Ronald Klimscha, Rechtsanwalt in Steyr, gegen den Beschluß des Landesgerichtes Linz als Rekursgerichtes vom 21.Dezember 1984, GZ 13 R 835/84-57, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Linz vom 15. Oktober 1984, GZ 2 P 420/83-52, abgeändert wurde, folgenden Beschluß gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Die am 7.8.1978 geschlossene Ehe der Eltern wurde mit Urteil des Kreisgerichtes St.Pölten vom 26.1.1984, 4 Cg 8/84-11, aus dem Verschulden beider Ehegatten rechtskräftig geschieden. Aus der Ehe entstammen drei Kinder, die am 25.1.1979 geborene Tochter Katharina und die am 26.2.1980 bzw. 25.11.1982 geborenen Söhne Peter und Gregor. Der Vater betreibt in Randegg, Bezirk Scheibs, eine Tierarztpraxis. Die Mutter ist gleichfalls Tierärztin.

Sie betreute aber während aufrechter Lebensgemeinschaft hauptsächlich den Haushalt und die Kinder. Infolge Verschlechterung der persönlichen Beziehungen zwischen den Ehegatten verließ die Mutter am 9.9.1983 mit den drei Kindern den bisherigen gemeinsamen Wohnsitz in Randegg und nahm vorerst Aufenthalt in einem Frauenheim in Linz. Die Scheidungsklage brachte die Mutter am 14.9.1983, den Antrag, ihr sämtliche Kinder in Pflege und Erziehung zu überlassen, am 15.9.1983 ein. Ende 1983 mietete die Mutter das Haus Linz, Webergasse 7. Wohin sie mit den Kindern am 2.1.1984 übersiedelte. Am 9.1.1984 wartete der Vater vor dem Haus Linz, Webergasse 7, auf die Mutter und nahm ihr gegen ihren Willen die beiden Knaben ab. Dabei erlitt die Mutter eine Hautabschürfung an der rechten Hand. Das gegen den Vater eingeleitete Strafverfahren wurde mit Beschluß des Bezirksgerichtes Linz vom 12.3.1984, 20 U 399/84-4, gemäß § 451 Abs 2 StPO (§ 42 Abs 1 StGB) eingestellt. Seither befinden sich die beiden Knaben im Haushalt des Vaters und werden teils von ihm, teils durch Hilfspersonen betreut. Es herrscht bei ihm eine befriedigende Erziehungssituation. Auch die Mutter bemüht sich, liebevoll und verantwortungsbewußt um die Erziehung und Betreuung der mj.Katharina. Ende Jänner 1984 traten beim mj.Peter durch die Konfliktsituation der Eltern herbeigeführte Verhaltensstörungen, die zu einer erheblichen Beeinträchtigung in der Gemütsentwicklung des Kindes führten, auf. Seit 1.4.1984 ist die Mutter zumindest teilweise berufstätig. Sollte sie alle drei Kinder zugesprochen erhalten, würde sie etwa auf die Dauer eines Jahres, wenn erforderlich auch länger, keiner Berufstätigkeit nachgehen, um die Kindergartenreife des mj.Gregor abzuwarten. Für diesen Fall sind Ersparnisse zur Deckung ihres Unterhaltes vorhanden. Die Mutter leidet nicht, wie der Vater behauptet, an einer endogenen Depression, sie ist aber, was ihre psychische Belastbarkeit betrifft, dem Vater weit unterlegen.

Auch der Vater stellt den Antrag, ihm alle drei Kinder zuzusprechen. Das Erstgericht sprach aus, daß das Recht, die mj.Katharina zu pflegen und zu erziehen, ihr Vermögen zu verwalten und sie gesetzlich zu vertreten, künftig der Mutter, eben diese Rechte an den mj.Peter und Gregor künftig dem Vater allein zustehen. Bei der Entscheidung über Pflege und Erziehung sei vorrangig vom Wohl der Kinder auszugehen. Im Fall des § 177 Abs 2 ABGB sei ein Eignungsvergleich zwischen den Eltern anzustellen. Die Elternrechte seien demjenigen zu übertragen, dem die bessere Eignung zur Pflege und Erziehung zukomme. Dabei komme dem Grundsatz der Kontinuität der Erziehung erhebliche Bedeutung zu. Die Rechtsprechung wende auch den Grundsatz an, Geschwister nach Möglichkeit nicht zu trennen. Stelle man einen Eignungsvergleich an, so ergebe sich, daß jeder Elternteil für die Kinder das Beste wolle und die Betreuung der Kinder übernehmen könne, ohne daß Mißstände zu erwarten wären, obwohl auf keiner der beiden Seiten völlig ideale Verhältnisse gegeben seien. Der Mutter falle ihre im Vergleich zum Vater geringe psychische Stabilität zur Last, dem Vater seine intensive Berufstätigkeit, die ihn in der Vergangenheit an der überwiegenden Betreuung der Kinder hinderte und die Beiziehung von Hilfspersonen erforderlich machte. Eine exakte Zukunftsprognose über die künftigen Lebensverhältnisse der Mutter sei ebensowenig möglich wie die Vorhersage, ob sich der Vater auf lange Sicht mit einer reduzierten Berufstätigkeit begnügen werde oder ob er später die Betreuung der Kinder wieder überwiegend ein oder mehreren Hilfspersonen überlassen müsse. Das Pflegschaftsgericht sei daher der Auffassung, daß keiner der beiden Elternteile den anderen in bezug auf seine Eignung zur Kindererziehung unterlegen sei. Im Falle gleicher Eignung beider Elternteile habe sich die Entscheidung über die Elternrechte nach dem Grundsatz der Kontinuität der Erziehung zu richten. Die mj.Katharina sei von der Mutter seit der Geburt betreut worden. Der Mutter sei daher dieses Kind zuzusprechen. Seit 9.1.1984 sei aber der Vater Hauptbezugsperson für die beiden Knaben. Ihm falle zwar zur Last, daß er die beiden Kinder gegen den Willen der Mutter mit sich genommen habe, diese Handlungsweise sei jedoch rechtmäßig gewesen, da im Jänner 1984

noch keine rechtskräftige Entscheidung über die Zuteilung der Elternrechte vorgelegen sei und daher die Elternrechte noch beiden Elternteilen gleichermaßen zugestanden seien. Die Tatsache, daß der Vater die beiden Knaben gegen den Willen der Mutter aus deren Pflege entführt habe, schließe daher nicht von vornherein aus, daß er eine geeignete Pflegeperson sei. Würdige man die charakterliche Eignung des Vaters als Erzieher seiner Kinder, so müsse ihm zugute gehalten werden, daß die erstmalige Änderung in der Ausübung der Elternrechte nicht von ihm, sondern von der Mutter durch Entfernen der Kinder aus der gemeinsamen Wohnung in Randegg ausgegangen sei. Es werde nicht übersehen, daß sich der Vater das zu seinen Gunsten ausschlaggebende Argument der Kontinuität der Erziehung eigenmächtig verschafft habe und es offenbar nicht in der Absicht der Mutter gelegen sei, dem Vater durch Unterlassen der neuerlichen Rückholung der Knaben nach Linz das Argument der Kontinuität der Erziehung zu belassen. Da sich der Vater jedoch einer Rechtswidrigkeit nicht schuldig gemacht habe, sei dagegen nichts einzuwenden, daß er sich als der stärkere Elternteil die Pflege und Erziehung der beiden Knaben verschafft habe. Da das Gesetz für den Fall, daß beide Eltern gleichermaßen zur Pflege und Erziehung der Kinder geeignet seien, keine Regelung vorsehe, lasse es sich nicht vermeiden, daß durch Berücksichtigung der Kontinuität der Erziehung der stärkere Elternteil Recht bekomme, solange ihm keine rechtswidrige Handlungsweise zur Last falle. Im übrigen gehe es im Pflegschaftsverfahren in erster Linie um das Wohl der Kinder und erst in zweiter Linie um die subjektiven Rechte der Eltern. Durch die vorliegende Entscheidung werde der Grundsatz verletzt, Geschwister nicht zu trennen. Da jedoch die Trennung der Geschwister faktisch bereits ab Jänner 1984 bestehe und sowohl die Entfernung der Knaben vom Vater als auch die Entfernung des Mädchens von der Mutter eine zu unterlassende Unterbrechung der Erziehung darstellen würde, sei nicht ersichtlich, auf welche Weise eine Zusammenführung aller drei Geschwister möglich wäre. Diesen Beschluß bekämpfte nur die Mutter mit Rekurs. Das Rekursgericht änderte den Beschluß des Erstgerichtes dahin ab, daß der Mutter künftig allein auch das Recht zustehe, die mj.Peter und Gregor zu pflegen und erziehen, ihr Vermögen zu verwalten und sie gesetzlich zu vertreten. Bei der Entscheidung nach § 177 Abs 2 ABGB seien die Umstände bei beiden Elternteilen einander gegenüberzustellen. Neben dem materiellen Interesse an einer möglichst guten Verpflegung und Unterbringung sei auch von Bedeutung, wo eine möglichst gute Erziehung und Beaufsichtigung sowie möglichst günstige Voraussetzungen für eine seelische und geistige Entwicklung gewährleistet erschienen. Zur Klärung der bei dieser Entscheidung auftretenden Streitfragen habe die Judikatur verschiedene Grundsätze entwickelt. So gebe es zwar keinen allgemeinen Grundsatz, daß das Kind auf Grund eines bestimmten Lebensalters oder eines bestimmte Geschlechtes dem einen oder dem anderen Elternteil zuzuweisen sei.

Kleinkinder seien im allgemeinen aber im besonderen Maß der mütterlichen Liebe und Pflege bedürftig und deshalb, wenn nicht andere Umstände besonderer Art dagegen sprächen, vorzüglich zur Pflege und Erziehung ihrer Mutter zuzuweisen.

Die ständige Betreuung des Kindes durch die Mutter sei auch der Betreuung durch einen Stellvertreter des Vaters vorzuziehen. Schließlich sollten bei der Zuteilung der Elternrechte Geschwister nach Möglichkeit nicht getrennt werden.

Ein wesentlicher Grundsatz bei der Zuteilung der Elternrechte sei auch die Kontinuität der Pflege und Erziehung sowie die Belassung des Kindes beim bisherigen Erziehungsberechtigten. Habe das Kind die Trennung der Eltern psychisch schon verkraftet und sich bei einem Elternteil eingewöhnt, solle nach Möglichkeit ein Wechsel der gewohnten Umgebung vermieden werden.

Wenngleich die Mutter psychisch erheblich weniger belastbar sei als der Vater, habe sie doch in der Zeit seit der Trennung der Ehegatten bewiesen, daß sie mit der nicht alltäglichen Situation, nach mehrjähriger Ehe, in der sie den Haushalt geführt habe, durchaus in der Lage gewesen sei, auch mit ungewohnten Situationen fertig zu werden. Es sei daher der geringeren psychischen Belastbarkeit der Mutter nicht eine solche Bedeutung zuzumessen, daß sie im Eignungsvergleich mit dem Vater als nicht gleichwertig zur Erziehung der Kinder befähigt anzusehen wäre. Abgesehen davon, daß sich die beiden Knaben seit 9.1.1984 wiederum beim Vater befänden, sprächen alle Umstände dafür, daß dem Wohl sämtlicher Kinder bei einer Erziehung durch die Mutter besser gedient wäre: Die Geschwister würden zusammengeführt, sie würden durch die Mutter betreut, die sicherlich auch besser geeignet sei, den erst zweijährigen Gregor zu pflegen und zu erziehen; ihr sei aber auch unter dem Gesichtspunkt des Alters des mj.Peter der Vorzug zu geben. Die Wohnsituation bei der Mutter stehe jener beim Vater nicht nach. Das Wohnen in einem eigenen Haus mit Garten sei gesichert. Die Mutter, die die Aufgabe ihrer Berufstätigkeit für eine übergangszeit von einem Jahr oder etwas länger im Auge habe, verfüge auch über ausreichende finanzielle Mittel, um diese Zeit der Einkommenslosigkeit zu überbrücken. Daß sie in der Lage sei, ihren eigenen Lebensunterhalt durch eine Halbstagsbeschäftigung zu sichern, habe sie in der Vergangenheit bewiesen. Die Wegnahme der Kinder durch den Vater am 9.1.1984 sei auch nicht der Entfernung der Kinder aus dem ehelichen Haushalt durch die Mutter im September 1983

völlig gleichzuhalten. Während damals die Mutter von der Geburt der Kinder an eindeutig deren Hauptbezugsperson gewesen sei, sei dies der Vater am 9.1.1984

in bezug auf die beiden Knaben nicht gewesen. Als die Mutter den gemeinsamen Haushalt verlassen habe, sei der mj.Gregor noch nicht einmal ein Jahr alt gewesen. Da sie bisher den Minderjährigen im Haushalt betreut habe, habe sie annehmen müssen, dies sei im Falle der Trennung von ihrem Mann weiter erforderlich. Schließlich dürfe auch nicht übersehen werden, daß im Falle des fehlenden Einvernehmens der Eltern zum Teilbereich der Pflege des Kindes nach dem letzten Satz des § 144 ABGB vor allem derjenige Elternteil berechtigt und verpflichtet sei, der den Haushalt führe, in dem das Kind betreut werde.

Zusammenfassend zeige sich, daß nicht alle von der Judikatur für wesentlich erkannten Grundsätzen Rechnung getragen werden könne. Im Gegensatz zum Erstgericht erscheine aber dem Rekursgericht die Trennung der beiden Knaben vom derzeit betreuenden Vater angesichts der zu erwartenden besonderen Fürsorge der Mutter für die Kinder trotz der vor allem beim mj.Peter zu erwartenden neuerlichen vorübergehenden Störung als übel, das in Kauf genommen werden müsse, um die Erziehung durch den Elternteil, für den, von diesem Umstand abgesehen, die zahlreicheren und auch der Gewichtung nach insgesamt bedeutenderen Umstände sprächen, zu ermöglichen. Der Gesichtspunkt der Zusammenführung der Geschwister sei vor allem ein Umstand, der auf lange Sicht von Bedeutung sei.

Der Revisionsrekurs des Vaters ist nicht berechtigt. Bei der nach § 177 Abs 2 ABGB zu treffenden Entscheidung des Gerichtes, welchem Elternteil die im § 144 ABGB bezeichneten Rechte und Pflichten künftig allein zustehen, sind unter Berücksichtigung des Kindeswohles (§ 178 a ABGB) alle bei beiden Elternteilen bestehenden Umstände gegenüberzustellen und gegeneinander abzuwägen (EFSlg 38.395 ua). Dazu gehören unter anderem die Möglichkeit der Unterbringung und Betreuung, die emotionalen Bindungen, die Persönlichkeit und die erzieherische Eignung eines jeden Elternteiles sowie seine Bereitschaft, Verantwortung für die Kinder zu tragen.

Oft werden solche Umstände teils für den einen, teils für den anderen Elternteil sprechen. Das Gericht hat dann unter Bedachtnahme darauf, daß der dem Gesetzgeber vorschwebende Idealzustand einer einvernehmlichen Pflege und Erziehung der Kinder durch beide Elternteile infolge Scheidung oder dauernder Trennung nicht mehr erreicht werden kann, sorgfälltig alles für und wider abzuwägen. Oft mag es bei der vorzunehmenden Zukunftsprognose nur möglich sein, die voraussichtlich weniger schädliche Alternative für das Kind zu wählen. Von diesen Grundsätzen ausgehend haben sich in der Rechtsprechung zwar gewisse Leitlinien herausgebildet, wie etwa bei Gleichwertigkeit der Vorrang der mütterlichen Erziehung bei Kleinkindern (EFSlg 40.900, 38.000, 33.625 ua), der Vorzug eines gemeinsamen Aufwachsens von Geschwistern (JBl 1979, 366) und die Wahrung der Kontinuität der Erziehung (EFSlg 43.387, 40.905 ua). Diese Grundsätze dürfen aber nie verallgemeinert werden, ihre Berechtigung ist in jedem Einzelfall auf Grund der faktisch gegebenen Situation zu prüfen. Es kommt bei einer Kollision verschiedener Leitsätze auf die vorzunehmende Gesamtschau an. Für die Mutter sprechen das gemeinsame Aufwachsen der innerhalb eines Zeitraumes von nicht einmal vier Jahren geborenen drei Geschwister und die Pflege und Betreuung der vorschulpflichtigen Kinder durch die - allerdings psychisch nur beschränkt belastbare - Mutter, dagegen der Wechsel des seit 9.1.1984 bestehenden tatsächlichen Erziehungsverhältnisses beim Vater. Dem Rekursgericht ist aber darin zu folgen, daß dies im vorliegenden Fall nicht entscheidend gegen die Mutter spricht. Der Vater hatte bereits im Zuge des Scheidungsverfahrens eine später allerdings wirkungslos gewordene Vereinbarung getroffen, daß sämtliche ehelichen Kinder in Pflege und Erziehung der Mutter bleiben sollen (ON 6 in 4 Cg 456/86 Kreisgericht St.Pölten); auf Grund seiner beruflichen Tätigkeit bedarf er auch bei der tatsächlichen Ausübung von Pflege und Erziehung der Unterstützung familienfremder Personen; auf der anderen Seite ließ die Mutter, wie sich aus dem Akt ergibt, den persönlichen Kontakt zu den beiden jüngeren Kindern niemals abreißen (Bericht des Jugendamtes Linz, ON 48); der mj.Peter ist hauptsächlich durch die Konfliktsituation der Eltern, die zur Zerreißung der Familie führte, weniger aber durch den bisher zweimaligen Wechsel der Erziehungsverhältnisse in seiner Gemütsentwicklung gestört (SV Dr.Jarosch, S 227). Es kann daher angenommen werden, daß die positiven Aspekte der Zusammenführung der drei Geschwister einen allfälligen negativen Einfluß des Wechsels der derzeitigen Erziehungsverhältnisse überwiegen werden. Dem Revisionsrekurs, der demgegenüber die mangelnde psychische Belastbarkeit der Mutter als entscheidendes Kriterium in den Vordergrund rückt, ist daher nicht berechtigt. Die Mutter hat vielmehr durch vier Monate unter schwierigen Wohnverhältnissen und vor endgültiger Klärung ihrer für sie unerträglich gewordenen Ehesituation unter Beweis gestellt, die Pflege und Erziehung aller Kinder zufriedenstellend durchführen zu können.

Dem Revisionsrekurs ist ein Erfolg zu versagen.