TE OGH 1985/7/10 9Os97/85

Der Oberste Gerichtshof hat am 10.Juli 1985 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Horak als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Lachner, Hon.Prof. Dr. Brustbauer und Dr. Massauer als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Rechberger als Schriftführer in der Strafsache gegen Kurt A und andere wegen der Finanzvergehen nach §§ 35 Abs. 1, 38 Abs. 1 lit a und b, 44 Abs. 1 lit c FinStrG in Verbindung mit § 11 dritter Fall FinStrG über die Berufung des Angeklagten Kurt A gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 22. Dezember 1980, GZ 6 d Vr 8669/80-64, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Bassler, des Vertreters des Zollamts Wien, Mag. Dr. Füxl, des Angeklagten und des Verteidigers Dr. Scherer zu Recht erkannt:

Der Berufung wird teilweise Folge gegeben und die für die verhängte Geldstrafe festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe auf 8 (acht) Monate sowie die für die verhängte Wertersatzstrafe festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe auf 4 (vier) Monate herabgesetzt; im übrigen wird der Berufung nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten Kurt A auch die Kosten des Berufungsverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Kurt A der Finanzvergehen des gewerbsmäßigen und bandenmäßigen Schmuggels nach §§ 35 Abs. 1, 38 Abs. 1 lit a und b FinStrG sowie des vorsätzlichen Eingriffes in die Rechte des Tabakmonopols nach § 44 Abs. 1 lit c FinStrG, jeweils als Beteiligter gemäß § 11 dritter Fall FinStrG, schuldig erkannt und hiefür unter Anwendung des § 21 Abs. 1 und 2 FinStrG nach §§ 38 Abs. 1 und 44 Abs. 2 FinStrG zu einer - gemäß § 26 Abs. 1 FinStrG (in Verbindung mit § 43 Abs. 1 StGB) unter Bestimmung einer dreijährigen Probezeit bedingt nachgesehenen - Freiheitsstrafe von einem Jahr sowie zu einer Geldstrafe in der Höhe von 40,000.000 S, im Falle der Uneinbringlichkeit ein Jahr Ersatzfreiheitsstrafe, verurteilt. 8,986.000 Stück Zigaretten wurden für verfallen erklärt; für die nicht ergriffenen 56,700.000 Stück Zigaretten wurde Kurt A eine (im Hinblick auf die Tatbeteiligung anderer anteilsmäßige) Wertersatzstrafe (gemäß § 19 Abs. 1 lit a !§ 17 Abs. 1 und 2 lit a FinStrG in Verbindung mit § 38 !§§ 35 Abs. 4, 44 Abs. 3 FinStrG) in der Höhe von 10,000.000 S, im Falle der Uneinbringlichkeit ein Jahr Ersatzfreiheitsstrafe, auferlegt. Schließlich wurde gemäß § 28 Abs. 1 FinStrG die Haftung der Firma Hans A GesmbH & Co KG für die über Kurt A verhängten Geld- und Wertersatzstrafen ausgesprochen.

Bei der Strafbemessung wertete das Schöffengericht als erschwerend die zweifache Qualifikation der strafbaren Handlung (nach § 35 Abs. 1 FinStrG und nach § 44 Abs. 1 lit c FinStrG) und den hohen strafbestimmenden Wertbetrag; als mildernd zog es dagegen die Begehung der Tat unter Einwirkung eines Dritten und die Beteiligung in untergeordneter Weise in Betracht.

Kurt A hat gegen dieses Urteil die Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde und der Berufung ergriffen. Die Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Obersten Gerichtshof mit Urteil vom 28. September 1982, GZ 9 Os 90/82-11, dem im übrigen auch der nähere Inhalt des Schuldspruches zu entnehmen ist, verworfen. Vorliegend war demnach nur mehr über die Berufung zu erkennen, mit welcher Kurt A die Herabsetzung der Freiheits-, Geld- und Wertersatzstrafe begehrt.

Der Berufung kommt teilweise Berechtigung zu.

Was zunächst die über den Berufungswerber verhängte (einjährige) Freiheitsstrafe - deren Vollzug bedingt nachgesehen worden ist - betrifft, so entspricht diese der Schwere der Schuld des Angeklagten, sodaß eine Reduzierung dieser Strafe nicht in Erwägung gezogen werden konnte. Aber auch die Höhe der verhängten Geldstrafe (von 40 Millionen S) erweist sich im Ergebnis als nicht reduktionsbedürftig: Zwar sind bei Ausmessung der Geldstrafe die persönlichen Verhältnisse und die nach der Aktenlage relativ geringe wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Berufungswerbers entsprechend zu berücksichtigen (§ 23 FinStrG), andererseits muß aber die außergewöhnliche Höhe des strafbestimmenden Wertbetrages (der nach § 35 FinStrG rund 65,1 Millionen S und nach § 44 Abs. 2 FinStrG rund 61,7 Millionen S beträgt) besonders in Rechnung gestellt werden, zumal diesem Wertbetrag nach dem Willen des Gesetzgebers deswegen signifikante Bedeutung für die Strafbemessung zukommt, weil an ihn die - generell nicht determinierte - Höhe der Strafobergrenze (auch) des vorliegenden Einzelfalles speziell geknüpft ist (vgl 11 Os 56/81 und 11 Os 157/81). Unter diesem Gesichtspunkt ist aber die vorliegend verhängte Geldstrafe nicht überhöht.

Letztlich entspricht aber auch der dem Berufungswerber anteilsmäßig auferlegte Wertersatz (in der Höhe von 10 Millionen S) den vorliegend maßgebenden Grundsätzen der Strafbemessung (§ 19 Abs. 4 FinStrG).

Im bezeichneten Umfang mußte der Berufung demnach ein Erfolg versagt bleiben.

Berechtigt ist die Berufung jedoch insoweit, als sie die Höhe der für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe und der Wertersatzstrafe jeweils verhängten Ersatzfreiheitsstrafen (von je einem Jahr) bekämpft. Wird nämlich erwogen, daß in dem gegen den Mitbeteiligten Dr.Istvan B abgeführten Strafverfahren für den Fall der Uneinbringlichkeit der über den Genannten verhängten Geldstrafe in der Höhe von 250 Millionen S eine Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Monaten verhängt wurde (Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 27. Jänner 1982, GZ 11 Os 157/81-10), so erweist sich im vorliegenden Fall eine Ersatzfreiheitsstrafe von 8 Monaten für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe als angemessen, während für den Fall der Uneinbringlichkeit der Wertersatzstrafe vorliegend die Ersatzfreiheitsstrafe mit 4 Monaten adäquat auszumessen war. In teilweiser Stattgebung der Berufung waren demnach die Ersatzfreiheitsstrafen auf das angeführte Ausmaß zu reduzieren, im übrigen war der Berufung jedoch nicht Folge zu geben. Die Kostenentscheidung fußt auf der bezogenen Gesetzesstelle.