TE OGH 1986/12/9 5Ob58/86

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Griehsler, Dr.Jensik, Dr.Zehetner und Dr.Klinger als Richter in der Mietrechtssache der Antragsteller 1) Johanna S***, 2) Veronika Ö*** und 3) Apollonia R***, alle Defreggerstraße 10, 6020 Innsbruck wohnhaft und alle vertreten durch Dr. Joachim Tschütscher, Landessekretär der Mietervereinigung Österreichs, Landesorganisation Tirol, Adamgasse 9, 6020 Innsbruck, wider den Antragsgegner Norbert S***, Dentist, Ulmenstraße 55, 6064 Rum bei Innsbruck, vertreten durch Herbert Hillebrand und Dr.Walter Heel, Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen Herabsetzung des Hauptmietzinses gemäß § 16 Abs 2 Z 2 und 5 MRG, infolge Revisionsrekurses des Antragsgegners gegen den Beschluß des Landesgerichtes Innsbruck als Rekursgerichtes vom 17.Jänner 1986, GZ 2 a R 633/85-11, womit der Sachbeschluß des Bezirksgerichtes Innsbruck vom 14.Oktober 1985, GZ Msch 45/85-5, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 31.Oktober 1985, GZ Msch 45/85-7, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Antragsgegner hat die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen.

Begründung:

Der Antragsgegner ist Wohnungseigentümer der Wohnung Nr. 10 des in seinem anteilsmäßigen Miteigentum stehenden und im Jahre 1909 gebauten Hauses Defreggerstraße 10 in Innsbruck. Diese Wohnung besteht aus drei Zimmern, Küche, Bad, WC, Veranda, Vorraum und Kellerabteil und hat eine Nutzfläche von 104 m 2 .

Die drei Antragstellerinnen haben diese Wohnung mit dem schriftlichen Vertrag vom 26.März 1984 mit Wirkung vom 1.Mai 1984 auf die Dauer von drei Jahren zu einem Hauptmietzins von monatlich 5.000 S zuzüglich Umsatzsteuer, wertgesichert auf der Grundlage des Verbraucherpreisindexes 1976, gemietet. Auf Grund einer noch vor Vertragsschluß den Mietern gegenüber übernommenen Verpflichtung ließ der Vermieter mit einem Kostenaufwand von ca. 100.000 S im April 1984 einen Teil der Küche mit einer Holzfaserplattenwand abtrennen und dahinter ein Bad installieren, das allerdings keine Entlüftungsmöglichkeit aufweist. Zur Zeit des Vertragsschlusses befand sich die Wohnung im übrigen im folgenden Zustand:

In einem Zimmer stand ein Holz- und Kohleofen, ein weiteres Zimmer hatte einen Ölofen; die übrigen Räume hatten keine eigene Beheizungsmöglichkeit und konnten nur von den beschriebenen Heizquellen indirekt mitbeheizt werden. Wegen der unzureichenden Elektroinstallationen (teilweise noch Aluminiumdrähte) war die Einrichtung von Elektroheizungsöfen nicht möglich. Die Klingel-, Telefon- und Fernsehleitung war über Putz verlegt, ebenso die zweite Lichtsicherung, die nur zur Zündung des Ölofens verwendet wurde. Die in der Küche vorhandenen Stromleitungen hoben sich unregelmäßig, stellenweise sogar einige Zentimeter, von der Wand ab. Die Küche wies keine Deckenbeleuchtung auf, es war nur ein Auslaß für eine Wandbeleuchtung über dem Spülbecken vorhanden. Der in der Küche verlegte Linoleumfußbodenbelag war mit einer schmutzigen Wachsschicht überzogen, die von den Mietern abgespachtelt wurde. In den drei Zimmern waren Holzriemenböden verlegt, die sehr stark abgenützt und teilweise stark verschmutzt waren; die Mieter ließen diese Böden auf eigene Kosten abschleifen und versiegeln. Die Wände waren teilweise mit alten Tapeten, teilweise auch nur mit Tapetenstücken verklebt. Durch das Ablösen der Tapeten blätterte teilweise der Wandputz ab; dabei aufgetretene Löcher wurden von den Mietern mit Mörtel und Moltofilmasse ausgefüllt. Etliche Steckdosen waren nicht geerdet und wurden von den Mietern durch neue, den Sicherheitsvorschriften entsprechende Steckdosen ersetzt. Türen und Türstöcke waren teilweise so stark verzogen, daß sämtliche Türen nicht nur schlecht schlossen, sondern teilweise einige Millimeter breite Spielräume zwischen Türen und Türstöcken aufwiesen. In der Küche wies ein Fenster eine ca. 1 cm breite Fuge zwischen Fenster und Türstock auf, überdies bröckelte am Fensterrahmen Mauerwerk ab. Sämtliche Fenster wurden von den Mietern mit Silikon-Masse abgedichtet. Obwohl die Mieter wiederholt diesen Zustand der Wohnung beim Vermieter beanstandeten, war dieser nicht bereit, weitere Einbau- und Reparaturarbeiten durchzuführen. Den Großteil der Instandsetzungsarbeiten, die fast zwei Monate beanspruchten, haben die Mieter selbst unter Mithilfe von Bekannten durchgeführt. Die Mieter begehrten die Herabsetzung des Hauptmietzinses wegen des mangelhaften Zustandes der gemieteten Wohnung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses unter Zugrundelegung der Ausstattungskategorie B und die Rückerstattung des zu Unrecht eingehobenen Mietzinses; die Voraussetzungen für eine Mietzinsvereinbarung nach § 16 Abs 1 Z 5 MRG seien trotz des Badezimmereinbaues durch den Vermieter nicht vorhanden gewesen.

Der Vermieter begehrte die Abweisung des Mieterantrages, weil sich die Wohnung in ordnungsgemäßem Zustand befunden habe; die Mieter hätten bei Vertragsschluß erklärt, sich die Wohnung nach eigenem Geschmack auszugestalten, sie hätten auch keinen der nun behaupteten Mängel gerügt und eine Mängelbehebung sei aus diesem Grunde und wegen der angeführten Erklärung der Mieter unterblieben. Die Schlichtungsstelle wies den Antrag der Mieter ab. Das von den Mietern rechtzeitig angerufene Erstgericht sprach aus, daß die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung über die Höhe des Hauptmietzinses für die gemietete Wohnung ab 1.Mai 1984 hinsichtlich eines monatlich 2.093,52 S übersteigenden Betrages rechtsunwirksam sei, und verpflichtete den Vermieter, den antragstellenden Mietern 58.710,16 S samt 4 % Zinsen seit 5. September 1985 zurückzuzahlen.

Das vom Vermieter angerufene Gericht zweiter Instanz bestätigte den Sachbeschluß des Erstgerichtes und ließ den Rekurs an den Obersten Gerichtshof mit der Begründung zu, es sei ihm zur Frage der analogen Anwendung der Anzeigepflicht des Mieters nach § 16 Abs 2 Z 4 MRG auf die Fehler des § 16 Abs 1 MRG eine oberstgerichtliche Judikatur nicht greifbar; diese Frage könne jedoch immer wieder auftauchen.

Übereinstimmend begründeten die beiden Vorinstanzen ihre Entscheidung im wesentlichen folgendermaßen:

Die rechtliche Frage, ob die antragstellenden Mieterinnen verpflichtet gewesen seien, die der Wohnung anhaftenden Mängel dem Vermieter anzuzeigen, um ihm die Möglichkeit zu geben, die Wohnung in ordnungsgemäßen Zustand zu versetzen, sei zu verneinen, denn die Einordnung der Anzeigepflicht in § 16 Abs 2 Z 4 MRG spreche gegen eine analoge Anwendung dieser Verpflichtung auch in den Fällen des § 16 Abs 1 Z 5 und 6 MRG: durch die Verpflichtung zur Beanstandungsanzeige sollte ein ständiges Absinken des Mietzinses auf jenen nach Kategorie D vermieden werden; § 16 Abs 1 MRG sei aber ganz anders gewichtet, weil dort dem Vermieter die freie Mietzinsvereinbarung zugestanden werde und die Beschränkungen auf einen Kategoriemietzins nicht auferlegt worden seien. Demnach seien auch an den Standard der Wohnungen größere Anforderungen zu stellen. Die Wohnung müsse sich zum Zeitpunkt der Vermietung nicht nur in einem brauchbaren, sondern in einem ordnungsgemäßen Zustand befinden. Es erscheine somit durchaus zulässig, dem Vermieter in den Fällen des § 16 Abs 1 MRG eine besondere Verpflichtung bei Überprüfung des ordnungsgemäßen Zustandes aufzuerlegen, damit eine freie Mietzinsvereinbarung getroffen werden könne. Für eine analoge Anwendung der Anzeigepflicht nach § 16 Abs 2 Z 4 MRG bestehe keine inhaltliche Veranlassung, da Abs 1 des § 16 MRG von ganz anderen Sachkriterien ausgehe wie der Absatz 2. Es komme deshalb gar nicht darauf an, ob die Mieter dem Vermieter Mängelanzeige erstattet haben. Im übrigen führe die längere Nichtgeltendmachung eines Rechtes im österreichischen Recht nicht grundsätzlich schon zum Verlust dieses Rechtes, denn das österreichische Recht kenne das Rechtsinstitut der Verwirkung nicht. Der Hinweis des Vermieters, daß das Mietrechtsverhältnis schon länger als ein halbes Jahr bestanden hätte, als die Mieter ihren Antrag einbrachten und sie durch die Bezahlung des angeblich überhöhten Hauptmietzinses stillschweigend einer neuen freien Mietzinsvereinbarung zugestimmt bzw. auf eine Herabsetzung des Hauptmietzinses verzichtet hätten, sei in Ermangelung konkreter Behauptungen und Verfahrensergebnisse in der Richtung, daß sie in Kenntnis der Unzulässigkeit des Hauptmietzinsbegehrens des Vermieters ohne Rechtsirrtum die ihnen vorgeschriebenen Mietzinsbeträge zahlten, unerheblich. Zu dem Einwand des Vermieters, daß die allfällige Unwirksamkeit der Mietzinsvereinbarung erst ab dem Zeitpunkt der Stellung des Herabsetzungsantrages der Mieter wirksam sein könne, wies das Gericht zweiter Instanz darauf hin, daß es bei der Angemessenheitsprüfung (§ 37 Abs 1 Z 8 MRG) um die Feststellung gehe, daß die betroffene Mietzinsvereinbarung unwirksam ist, daß also die Mietzinsvereinbarung von Anfang an (ex tunc) insoweit unwirksam sei, als sie gegen zwingende gesetzliche Vorschriften über die Mietzinsbildung hinausgehe.

Gegen die Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz richtet sich der Revisionsrekurs des Vermieters mit dem Antrag auf Aufhebung, allenfalls Abänderung des angefochtenen Beschlusses und Abweisung des Antrages der Mieter.

Die Mieter begehren in ihrer Rechtsmittelgegenschrift, diesem Rechtsmittel nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs des Antragsgegners ist nicht berechtigt. Der Oberste Gerichtshof hat bereits am 24.Juni 1986 in der bisher unveröffentlicht gebliebenen Entscheidung 5 Ob 47/86 ausgesprochen, daß die in § 16 Abs 2 Z 4 MRG angeordnete Anzeigepflicht des Mieters nicht auf das Fehlen von Tatbestandsmerkmalen ausgedehnt werden kann, die der Zulässigkeit der Vereinbarung des angemessenen Mietzinses im Sinne des § 16 Abs 1 MRG entgegenstehen. Er hat dabei die für die analoge Anwendung des § 16 Abs 2 Z 4 MRG neben dem Einklang mit dessen ratio erforderliche Ähnlichkeit - im Sinne der Gleichheit des Rechtsgrundes und des Schutzbedürfnisses (Bydlinski in Rummel, ABGB, Rdz 4 zu § 7 samt Rechtsprechungsnachweis) - des Falles nach § 16 Abs 1 MRG verneint und dazu im einzelnen ausgeführt:

Die im § 16 Abs 2 Z 4 MRG normierte Anzeigepflicht gilt nach dem Wortlaut des Gesetzes nur für den Fall der Unbrauchbarkeit der Wasserentnahmestelle und des Klosetts, also von Einrichtungen, deren Fehlen oder Unbrauchbarkeit zur Einstufung der Wohnung in die Kategorie D führt. Diese Verpflichtung des Mieters, dem Vermieter den Mangel dieser Einrichtungen anzuzeigen, wurde von der Rechtsprechung über den Gesetzeswortlaut hinaus allerdings auch hinsichtlich der unbrauchbaren Ausstattungsmerkmale sämtlicher Ausstattungskategorien angenommen (ImmZ 1985, 425), sodaß § 16 Abs 2 Z 4 MRG auf die Brauchbarmachung aller anderen gesetzlichen Ausstattungsmerkmale analog anzuwenden ist. Die analoge Anwendung der normierten Anzeigepflicht des Mieters betrifft somit nur Fälle, in welchen sich die zulässige Höhe des Hauptmietzinses nach Kategoriemerkmalen richtet, also auf die Höhe des Kategoriemietzinses (§ 16 Abs 2 Z 1 bis 3 MRG). Im vorliegenden Fall geht es aber nicht um die Frage der mangelnden Brauchbarkeit von Ausstattungsmerkmalen im Sinne des § 16 Abs 2 MRG und den daraus ableitbaren Kategoriemietzins, sondern um die Frage des Vorliegens der Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Vereinbarung des den Kategoriemietzins übersteigenden "angemessenen" Hauptmietzinses für den Fall der Vornahme einer Standardanhebung durch den Vermieter nach § 16 Abs 1 Z 5 MRG. Eine der Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Vereinbarung eines solchen Mietzinses ist aber, daß sich der Bestandgegenstand an sich in "ordnungsgemäßem" Zustand befindet, ein Erfordernis, das von den Vorinstanzen verneint wurde. Die Vorinstanzen haben auch zutreffend erkannt, daß der Begriff des ordnungsgemäßen Zustandes einer Wohnung einen besseren Erhaltungszustand erfordert, als jener der "Brauchbarkeit" i.S. des § 16 Abs 2 Z 1 bis 3 MRG für die Kategorien A bis C. Geht es aber nicht um die Frage des Fehlens von Ausstattungsmerkmalen für die Einstufung einer Wohnung in eine bestimmte Ausstattungskategorie, sondern um die Beurteilung des Vorliegens der Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer dem Wert des Mietgegenstandes nach dessen individuellen Merkmalen (Größe, Art, Beschaffenheit, Lage, Ausstattungs- und Erhaltungszustand) Rechnung tragenden Mietzinsvereinbarung, so fehlt es an der für die Zulässigkeit eines Analogieschlusses erforderlichen Gleichheit des Rechtsgrundes. Dazu kommt noch, daß es Sache des Vermieters ist, die Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen zu veranlassen und darzutun, wenn er das Recht in Anspruch nimmt, für eine frei gewordene Wohnung unabhängig von ihrer Einordnung in eine bestimmte Kategorie den "angemessenen" Mietzins zu verlangen. Bei einem solchen, der Initiative des Vermieters überlassenen Tatbestand, der ihn für getätigte Investitionen belohnen soll, besteht auch kein sachlich zwingender Grund, die zur Verhinderung des Absinkens einer Wohnung in die Kategorie D gesetzlich normierte und auf die Unbrauchbarkeit aller Kategoriemerkmale analog angewendete Anzeigepflicht des Mieters auf Mängel auszudehnen, die der Anwendbarkeit des behaupteten "Belohnungstatbestandes" entgegenstehen.

Nach dem hier von den beiden Vorinstanzen übereinstimmend ihrer Entscheidung zugrunde gelegten Sachverhalt ist der Mietgegenstand den Mietern nicht in ordnungsgemäßen, teilweise sogar in unbrauchbarem Zustand übergeben worden, weshalb von den Vorinstanzen auch mit Recht das Vorliegen der Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer dem Wert des Mietgegenstandes nach seinen individuellen Merkmalen (Größe Art, Beschaffenheit, Lage, Ausstattung und Erhaltungszustand) Rechnung tragenden Mietzinsvereinbarung verneint wurde. Die Einordnung der gemieteten Wohnung in die Ausstattungskategorie D (§ 16 Abs 2 Z 2 MRG) entspricht dem Antrag der Mieter; dieser Kategorisierung wird vom Vermieter an sich auch nicht entgegengetreten.

Die Überschreitung des Kategoriemietzinses hat die Teilnichtigkeit der getroffenen Mietzinsvereinbarung zur Folge; die entsprechende Feststellung durch das angerufene Gericht wirkt demnach auf den Zeitpunkt der von der Teilnichtigkeit betroffenen Vereinbarung zurück (Würth-Zingher, MRG 2 , Anm. 43 zu § 16). Da der über das gesetzlich zulässige Maß hinaus von den Mietern gezahlte Mietzins rechtsgrundlos geleistet wurde, können sie ihn vom Vermieter innerhalb der besonderen Verjährungsfrist des § 27 Abs 3 MRG samt gesetzlichen Zinsen zurückfordern.

Von einer "Verfristung" des Rückforderungsanspruchs der Mieter, wie sie der Vermieter als Antragsgegner einwendete, kann deshalb keine Rede sein.

Dem Vermieter ist zuzugeben, daß eine schlüssige Vertragsänderung über die Höhe des Mietzinses bis zur Angemessenheitsgrenze des § 16 Abs 1 erster Satz MRG nach Ablauf der in § 16 Abs 1 Z 7 MRG bestimmten Ausschlußfrist von 6 Monaten nach Vertragsschluß grundsätzlich nicht ausgeschlossen ist, doch setzt die Annahme des Vertragsänderungswillens des Mieters in Form der Zahlung von Beträgen, die das gesetzlich zulässige Zinsausmaß infolge Teilnichtigkeit der nach § 16 Abs 1 MRG getroffenen Mietzinsvereinbarung überschreiten, beim Vermieter die durch die besonderen Umstände des Falles hervorgerufene redliche Überzeugung voraus, daß der Mieter die ihm vorgeschriebene Miete in dem Bewußtsein leistet, den geforderten Betrag nach der gesetzlichen Lage nicht zahlen zu müssen, ihn aber auf Grund seines mit dem Vermieter übereinstimmenden Vertragsänderungswillens dennoch zahlen zu wollen. In dem hier zur Entscheidung stehenden Fall wurde vom Vermieter derartiges nicht behauptet und die Aktenlage gibt auch keinen Anhaltspunkt, daß die aufgezeigten Voraussetzungen hier vorliegen.

Aus den dargelegten Gründen muß der Revisionsrekurs des Vermieters erfolglos bleiben.

Der Kostenausspruch beruht auf den §§ 37 Abs 3 Z 19 MRG iVm 40, 50 ZPO.