TE OGH 1987/5/5 4Ob401/86

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr. Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith, Dr. Maier, Dr. Niederreiter und Dr. Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. H*** Handelsgesellschaft mbH, 5021 Salzburg, Jahnstraße 18/I, 2. H*** Einkaufsgenossenschaft für das Hotel- und Gastgewerbe reg. GenmbH, ebendort, beide vertreten durch Dr. Berndt Sedlacek, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte Partei H*** Großkücheneinrichtungen Planung und Vertrieb Gesellschaft mbH, 1233 Wien, Podhorezkygasse 4-6, vertreten durch Dr. Peter Rudeck, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert S 300.000) und Urteilsveröffentlichung (Streitwert S 50.000), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 4. September 1986, GZ 2 R 107/86-12, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 28. Februar 1986, GZ 37 Cg 252/85-7, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Beklagte ist schuldig, der Klägerin die mit S 11.901,45 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 1.081,95 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Erstklägerin ist seit 15. September 1980 als "H*** Handelsgesellschaft mbH" im Handelsregister, die Zweitklägerin seit 18. März 1977 als "Hogast Einkaufsgenossenschaft für das Hotel- und Gastgewerbe registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung" im Genossenschaftsregister, jeweils des Landesgerichtes Salzburg, eingetragen. Die Zweitklägerin ist überdies Inhaberin der registrierten Wortmarke Nr. 98097 "H***" mit der Priorität vom 10. Juni 1981. Das Waren- und Dienstleistungsverzeichnis dieser Marke umfaßt unter anderem Koch- und Kühlanlagen sowie kleine Haus- und Küchengeräte.

Die Beklagte ist mit ihrem das Wort "H***" enthaltenden Firmenwortlaut seit 12. März 1985 im Handelsregister des Handelsgerichtes Wien eingetragen.

Mit der am 19. Juni 1985 eingebrachten und auf die §§ 1 und 9 UWG gestützten Klage begehren die Klägerinnen, die Beklagte schuldig zu erkennen, im geschäftlichen Verkehr die Verwendung des Wortes "H***", sei es als Firmenbestandteil oder als Kennzeichnung für Waren oder Dienstleistungen, zu unterlassen; weiters verlangen sie die Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung auf Kosten der Beklagten in je einer Samstag-Ausgabe der "Presse" und der "Neuen Kronen Zeitung". Das Firmenschlagwort "H***" sei geeignet, Verwechslungen mit ihrer Firma und der Wortmarke "H***" hervorzurufen, zumal sich der Geschäftsbereich der Streitteile auf das gesamte Bundesgebiet erstrecke und gleichartige Waren, nämlich Großküchen, zum Inhalt habe.

Die Beklagte beantragte, das Klagebegehren abzuweisen, Eine Verwechslung der Firmen der Streitteile sei schon wegen des verschiedenen Schriftbildes nicht möglich. Auf dem Briefpapier der Klägerinnen sei das Wort "Hogast" in Lateinschrift geschrieben und mit dem Zusatz "Handelsgesellschaft mbH" und der Adresse versehen. Die Beklagte verwende auf ihrem Geschäftspapier, rot unterstrichen, ihren kompletten Firmenwortlaut; das Schlagwort "H*** G***" falle durch Blockbuchstaben auf. Der Markt der Klägerinnen konzentriere sich auf den Westen, jener der Beklagten auf den Osten Österreichs. Während sich die Klägerinnen ausschließlich damit befaßten, für ihre Mitglieder zu planen und sie zu beraten, handle die Beklagte nahezu ausschließlich mit Geräten, Einrichtungen und Anlagen für Großküchen, Hotels, Gastbetriebe, Lebensmittelbetriebe und verwandte Geschäftszweige.

Die Wortmarke der Zweitklägerin sei als bloße Buchstabenfolge ein "schwaches" Zeichen. Ihm komme nur geringe Kennzeichnungskraft zu, so daß schon geringe Abweichungen oder Zusätze eine hinreichende Unterscheidungskraft bewirkten. Aus den Bezeichnungen der Streitteile lasse sich auch kein organisatorischer oder wirtschaftlicher Zusammenhang vermuten.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es nahm folgenden wesentlichen Sachverhalt als erwiesen an:

Gegenstand des Unternehmens der Erstklägerin ist der Handel mit Waren aller Art in der Form des Groß- und Einzelhandels sowie die Belieferung der Mitglieder der Zweitklägerin. Deren Unternehmensgegenstand ist die Versorgung ihrer derzeit 550 Mitglieder - über ganz Österreich verteilte Gastronomiebetriebe der gehobenen Kategorie - mit Bedarfsartikeln für das Hotel- (Beherbergungs-) und Gastgewerbe im Großhandel. Die Erstklägerin hat mit etwa 500 Lieferanten von Produkten für den Gastronomiebedarf Verträge abgeschlossen und wird gegenüber den Mitgliedern der Zweitklägerin als Vermittler im eigenen Namen und auf eigene Rechnung tätig; sie gewährt den Lieferanten Zahlungsgarantie und Ausfallshaftung. Die Zweitklägerin vermittelt ihren Mitgliedern unter anderem Küchenplaner und verkauft ihnen auch Geräte der Marke "Zanussi".

Die Beklagte hat ihren Sitz in Wien; sie ist derzeit in Wien, Niederösterreich und im Burgenland tätig und verfügt über eine Filiale in Klagenfurt. Sie plant die Ausweitung ihres Geschäftsbereiches auf ganz Österreich und befaßt sich mit Planung, Vertrieb und Kundendienst von Küchengeräten, insbesondere mit der Planung von Großküchen. Sie tritt mit ihren Kunden durch Vertreter in Kontakt. Mit 1. März 1985 hat sie die Generalvertretung der Geräte der Marke "Zanussi" für Österreich übernommen. 80 % ihres Umsatzes betrifft den Vertrieb dieser Markengeräte, der Rest entfällt auf Zukäufe von Händlern.

Auf dem Briefpapier der Klägerinnen ist das Wort "H***" (auch "hogast") hervorgehoben; ihm folgt in kleineren Buchstaben die restliche Firma.

Die Beklagte stellt auf ihrem Geschäftspapier und in der Werbung die Schlagworte "H*** Großküchen" heraus; daneben sind in kleinerem Druck die vollständige Firma und die Anschrift angegeben. Auf dem Firmenstempel ist das Wort "H***" in größeren Lettern hervorgehoben. Am Telefon meldet man sich bei der Beklagten mit "Hogat Großküchen".

Der Geschäftsführer der Erstklägerin wurde im Frühjahr 1985 aus Tirol und im Herbst 1985 aus dem Burgenland darauf angesprochen, seit wann "H***" Zanussi-Geräte vertreibe; er klärte diese Verwechslung auf.

Rechtlich meinte das Erstgericht, daß Verwechslungsgefahr bei Benützung eines Unternehmenskennzeichens dann vorliege, wenn es in einer Weise gebraucht werde, die geeignet sei, die Verkehrskreise über den Träger der Bezeichnung in Irrtum zu führen. Sowohl die Bezeichnung "H***" als auch die Bezeichnung "H***" seien derart hervorstechend, daß Zusätze nicht imstande seien, die Eigenart dieser Bezeichnungen zu verändern. Da die Streitteile in derselben Branche tätig seien, sei an die Verwechslungsgefahr zwar ein strenger Maßstab anzulegen; jeweils die zweite Silbe ("G***" bzw. "G***) sei aber hinreichend unterscheidungskräftig, da Wortendungen im allgemeinen einen erheblichen Auffälligkeitswert hätten. Allein der Austausch des Buchstabens "S" bewirke eine deutliche Unterscheidung sowohl im Bild als auch im Klang. Der Sinn der Bezeichnungen sei nicht klar zu erkennen und nicht gleichzusetzen. Daß es in zwei Fällen tatsächlich zu Verwechslungen gekommen sei, falle nicht ins Gewicht.

Das Berufungsgericht erkannte im Sinne des Klagebegehrens und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes S 300.000 übersteige. Rechtlich vertrat es die Auffassung, es sei unzweifelhaft, daß die Bezeichnung "H***" dem Schutz des § 9 UWG unterliege; auch die namensmäßige Kennzeichnungskraft dieser Wortbildung sei offenkundig.

Bei der Beurteilung der Frage, ob Verwechslungsgefahr im engeren oder weiteren Sinn vorliege, sei auf die durchschnittliche Anschauung eines nicht ganz unbeträchtlichen Teils der angesprochenen Verkehrskreise abzustellen. Es sei daher immer von der Vorstellung auszugehen, die diese Kreise schon bei flüchtiger Betrachtung in der Eile des Geschäftsverkehrs mit der betreffenden Bezeichnung verbinden; maßgebend sei der Gesamteindruck. Der Firmenbestandteil der Beklagten "H***" sei dem Kennzeichen der Klägerinnen "H***" sowohl im Schriftbild als auch klanglich überaus ähnlich. Wer sich an die von den Klägerinnen verwendete Bezeichnung nicht genau erinnere, werde das Wort "H***" mit ihnen in Verbindung bringen. Das unterschiedliche Schriftbild habe keinen besonderen Auffälligkeitswert. Auf den verschiedenen Firmenwortlaut komme es ebensowenig an wie auf die Tatsache, daß sich die Betriebsgegenstände der Streitteile nicht völlig deckten. Die bereits hervorgekommenen Verwechslungen der Streitteile seien ein gewichtiges Indiz für die Verwechslungsgefahr. Da der Zeitvorrang des Schutzrechtes der Klägerinnen gegeben sei, sei ihr Unterlassungsanspruch berechtigt. Die begehrte Veröffentlichung sei zur Aufklärung des Publikums erforderlich.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Beklagten aus den Gründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, in Abänderung der angefochtenen Entscheidung das Urteil des Erstgerichtes wiederherzustellen; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Die Klägerinnen beantragen, diesem Rechtsmittel nicht Folge zu geben.

Der Mängelrüge, wonach das Berufungsgericht von den Feststellungen des Erstgerichtes abgegangen sei, weil es der Bezeichnung "hogast" nicht die Worte "H*** G***", sondern nur das Wort "H***" gegenübergestellt und die unterschiedliche Schreibweise nicht berücksichtigt habe, ist entgegenzuhalten, daß damit in Wahrheit die rechtliche Beurteilung in Zweifel gezogen wird (OGH 18. Jänner 1983, 4 Ob 415/82 - Bergsteiger/Bergkraxler - ÖBl. 1983, 85; 13. Jänner 1984, 4 Ob 371/84 - C & A - ÖBl. 1985, 105). Mit ihrem weiteren Einwand, die Betätigungsfelder der Streitteile seien regional und personell voneinander abgegrenzt, verläßt die Beklagte selbst den vom Erstgericht festgestellten Sachverhalt: Beide Teile wenden sich mit ihren Waren und Dienstleistungen an Gastronomiebetriebe. Die Zweitklägerin beliefert Betriebe in ganz Österreich, und auch die Beklagte plant eine Ausweitung ihres Geschäftsbereiches auf das gesamte Bundesgebiet. Auch wenn die Klägerinnen derzeit rund 550 Genossenschaftsmitglieder betreuen, ist es nach den Feststellungen weder ausgeschlossen, daß die Zweitklägerin weitere Betriebe als potentielle neue Mitglieder anspricht, noch daß die Beklagte auch im Kundenkreis der Klägerinnen tätig wird. Ein Zusammentreffen der Streitteile als Konkurrenten auf dem Markt ist daher nicht nur möglich, sondern sogar wahrscheinlich. Auch die Lieferanten sind keine Mitglieder der Zweitklägerin. Ob das Veröffentlichungsbegehren berechtigt ist, fällt ebenfalls in den Bereich der rechtlichen Beurteilung.

In ihrer Rechtsrüge macht die Beklagte im wesentlichen geltend, daß die Streitteile mangels Waren- und Branchengleichheit nicht im Wettbewerb stünden, daß die Gefahr von Verwechslungen ihrer Bezeichnungen nach Wort, Bild und Klang ausgeschlossen sei und daß für eine Information des Publikums über einen allfälligen Wettbewerbsverstoß der Beklagten kein Bedürfnis bestehe. Diese Ausführungen vermögen nicht zu überzeugen.

Ob die Streitteile in einem Wettbewerbsverhältnis stehen, ist nicht entscheidend. § 9 UWG ist nicht auf Fälle aktuellen Wettbewerbs beschränkt; vielmehr genügt die objektive Möglichkeit einer Verwechslung der beteiligten Unternehmen auf Grund der Gleichheit oder Ähnlichkeit der von ihnen geführten Waren, mag auch das Verkaufssystem verschieden sein. Lediglich eine durchgreifende Branchen- oder Warenverschiedenheit (SZ 28/248) könnte im allgemeinen den Ausschluß der Verwechslungsgefahr herbeiführen, weil dann nicht zu besorgen ist, daß die Waren oder Leistungen der Streitteile auf demselben Absatzgebiet zusammentreffen (OGH 13. September 1977, 4 Ob 351/77 Sebestyen GmbH - ÖBl. 1978, 11;

16. Dezember 1980, 4 Ob 397/80 - Kasermandln - ÖBl. 1981, 78;

29. April 1980, 4 Ob 317/80 - Tabasco - ÖBl. 1981, 24;

14. Jänner 1986, 4 Ob 408/85 - Hotel Sacher - ÖBl. 1986, 73). Daß dies hier nicht der Fall ist, wurde schon aufgezeigt. Den Schutz nach § 9 UWG genießt nicht nur der volle Firmenwortlaut, sondern - selbst ohne Verkehrsgeltung - auch ein Firmenbestandteil, der für sich oder im Zusammenhang mit Zusätzen, die bei seinem Gebrauch verwendet werden, die Eigenschaft hat, auf ein bestimmtes Unternehmen hinzuweisen (Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht 14 , 1590 f § 16 dUWG RN 132 ff; Koppensteiner, Wettbewerbsrecht 402; OGH 29. Jänner 1980, 4 Ob 413,414/79 - Figurella/Fiorella II - ÖBl. 1980, 159;

13. Jänner 1981, 4 Ob 322/80 - Korbstudio/Korkstudio ÖBl. 1981, 104;

29. Oktober 1985, 4 Ob 372/85 - GfB-Betriebsberatung - ÖBl. 1986, 127 mwH). Voraussetzung eines solchen Schutzes ist, daß der Firmenbestandteil Unterscheidungskraft besitzt, also etwas Besonderes, Individuelles an sich hat und damit geeignet ist, das Unternehmen von anderen zu unterscheiden; die Bezeichnung muß eine Namensfunktion haben (Hohenecker-Friedl, Wettbewerbsrecht 47;

Baumbach-Hefermehl aaO 1528 ff § 16 dUWG RN 28 und 34; Koppensteiner aaO 402). Richtig ist, daß bloßen Buchstabenzusammensetzungen, die lautlich nicht auszusprechen sind, im allgemeinen keine Namensfunktion zukommt. Bei dem von den Klägerinnen in zeitlicher Priorität vor der Beklagten gebrauchten prägenden und kennzeichnenden Firmenbestandteil "H***" handelt es sich aber entgegen der Ansicht der Beklagten nicht etwa um eine solche Buchstabenreihe (OGH 15. Mai 1979, 4 Ob 332/79 I.C.I./ict - ÖBl. 1979, 136; 29. Oktober 1985, 4 Ob 372/85 - GfB-Betriebsberatung - ÖBl. 1986, 127), sondern um eine hinreichend unterscheidungskräftige Bezeichnung, mag auch die Silbe "G***" eine gewisse Assoziation zur Gastronomie nahelegen und sohin auch als beschreibend angesehen werden können (vgl. OGH 2. März 1982, 4 Ob 307/82 - Eurotax/Eurotex - ÖBl. 1982, 76). Wesentlich ist die aus einer Kombination nicht unmittelbar erkennbarer Abkürzungen neugeschaffene Wortbildung, bei welcher es sich keineswegs um ein Wort der Umgangssprache oder um eine bloße Herkunfts-, Gattungs- oder Beschaffenheitsbezeichnung handelt (Hohenecker-Friedl aaO 47).

Für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist der Gesamteindruck, den der Durchschnittsinteressent in der Eile des geschäftlichen Verkehrs empfängt, maßgebend. Hiebei muß berücksichtigt werden, daß die betreffenden Bezeichnungen nicht gleichzeitig wahrgenommen werden, sondern dem Wahrnehmungsbild regelmäßig nur ein mehr oder minder verschwommenes Erinnerungsbild gegenübersteht. Es werden daher fast immer nur einzelne charakteristische und daher auffallende Bestandteile einer Bezeichnung im Gedächtnis behalten (Hohenecker-Friedl aaO 50 f; OGH 24. Juni 1975, 4 Ob 324/75 - Kosmos-Reklame - ÖBl. 1976, 45; 14. Mai 1985, 4 Ob 332/85 - Sunset/Sunjet - ÖBl. 1986, 72). Eine zergliedernde Betrachtung der Einzelheiten eines Zeichens ist grundsätzlich verfehlt (OGH 13. Jänner 1976, 4 Ob 343/75 - Supermast/Superkraft - ÖBl. 1976, 41;

17. Oktober 1978, 4 Ob 348/78 - Texhages/Texmoden ÖBl. 1979, 45;

26. November 1985, 4 Ob 378/85 Almdudler/Alm Rausch - ÖBl. 1986, 129). Entgegen der Ansicht der Beklagten reicht auch das Hinzufügen des Betriebsgegenstandes "Großküchen", der Gesellschaftsform und des Sitzes der Gesellschaft zu dem charakteristischen und auffallenden Teil der Bezeichnung eines Konkurrenten noch keineswegs aus, um die Verwechslungsgefahr auszuschalten (OGH 24. Juni 1975, 4 Ob 324/75 - Kosmos-Reklame - ÖBl. 1976, 45; 2. Dezember 1975, 4 Ob 353/75 Cottage - ÖBl. 1976, 77; 25. September 1979, 4 Ob 317/79 - hortuna/hortex - ÖBl. 1980, 77). Auch die Schriftform, in der das kennzeichnende Firmenschlagwort geschrieben ist, ist nicht allein ausschlaggebend.

Der maßgebliche Gesamteindruck eines Zeichens wird im allgemeinen durch das Wortbild, den Wortklang und den Wortsinn bestimmt. Daß die Kunden der Streitteile branchenkundig sind, schließt die Verwechslungsgefahr nicht aus (OGH 11. Jänner 1972, 4 Ob 367/71 - Metro I ÖBl. 1972, 69); gerade in ihrem Kreis ist es ja tatsächlich auch schon zu Verwechslungen gekommen. Als Geschäftspartner der Streitteile kommen eben keineswegs nur solche Fachleute in Betracht, die über die Verschiedenheit der Herkunft der Produkte oder Dienstleistungen genau unterrichtet sind (Hohenecker-Friedl aaO 51; OGH 1. Oktober 1974, 4 Ob 334/74 - Pregnex/Pregtest ÖBl. 1975, 114).

Eine Ähnlichkeit im Wortsinn kann hier außer Betracht bleiben, da es sich bei den Bezeichnungen "H***" und "H***" um eine der Phantasie entspringende Verbindung von Abkürzungen handelt, deren Sinnhaftigkeit keinesfalls unmittelbar evident ist (OGH 4. Februar 1986, 4 Ob 302/86 - Tiere mit Herz - ÖBl. 1986, 77); das übersieht die Revisionswerberin, wenn sie auf den "abweichenden Begriffsinhalt" hinweist. Wortklang und Wortbild der beiden Bezeichnungen kommen einander jedoch ganz besonders nahe: Beide Firmenschlagwörter enthalten die dunklen Vokale "O" und "A", wobei das von der Beklagten weggelassene "S" in "G***" dadurch in den Hintergrund tritt und an Wirkung verliert, daß beide Bezeichnungen wiederum mit dem Konsonanten "T" enden. Alle übrigen Buchstaben sind gleich. Es trifft daher nicht zu, daß die Beklagte durch das bloße Weglassen des an sich auffälligen Zischlautes "S" in der zweiten Silbe ihres Firmenschlagworts eine solche Unterscheidungskraft bewirkt hätte, daß ein branchenkundiger Durchschnittsinteressent keiner Verwechslung der Streitteile mehr unterliegen könnte. Hiebei ist vor allem das Verhältnis der übereinstimmenden Teile der Bezeichnungen und deren Gewicht für den Gesamteindruck maßgeblich (OGH 23. September 1975, 4 Ob 332/75 - Bi/BiC ÖBl. 1976, 65). Diese Erwägungen treffen umso mehr auf das Wortbild zu, da hier das Fehlen des "S" in "H***" noch weniger auffällt, gleichgültig, ob die Bezeichnung in Groß- oder Kleinbuchstaben geschrieben ist (OGH 4. Mai 1971, 4 Ob 319/71 - F***/F*** - ÖBl. 1971, 110;

23. September 1975, 4 Ob 332/75 - Bi/BiC - ÖBl. 1976, 65;

6. April 1976, 4 Ob 317/76 - Palmers/Falmers - ÖBl. 1976, 164;

17. Oktober 1978, 4 Ob 363/78 Fiorella/Figurella ÖBl. 1979, 78 ua). Im übrigen entfernt sich der Einwand, die Klägerinnen verwendeten die Bezeichnung "H***" nur in Kleinbuchstaben von den Feststellungen der Vorinstanzen. Angesichts dieser akustischen und optischen Übereinstimmung der von den Streitteilen benützten Firmenschlagwörter kann daher auch in Kreisen Branchenkundiger zumindest der Anschein eines besonderen Zusammenhanges der Streitteile in wirtschaftlicher oder organisatorischer Natur erweckt werden (Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne; Hohenecker-Friedl aaO 50; Schönherr in ÖBl. 1980, 79). Die im Handelsregister eingetragene Firma der Beklagten muß dem stärkeren Recht der Klägerinnen gemäß § 9 UWG weichen.

Die Beklagte wendet sich schließlich zu Unrecht gegen die Ermächtigung der Klägerinnen zur Urteilsveröffentlichung. Sie benützt die Bezeichnung "H***" seit 12. März 1985 mißbräuchlich; den Klägerinnen ist daher ein berechtigtes Interesse daran zuzubilligen, daß die interessierten Kreise darüber aufgeklärt werden, daß die Beklagte nicht berechtigt ist, diese Bezeichnung zu verwenden. Durch die aufgezeigte Verwechslungsgefahr konnte gerade im Bereich potentieller Kunden oder im Kreis der Lieferanten der Eindruck entstanden sein, die Streitteile stünden in wirtschaftlichem oder organisatorischem Zusammenhang. Diesem Eindruck soll durch die Urteilsveröffentlichung vorgebeugt werden. Die Veröffentlichung soll die Rechtsverletzung diesbezüglich aufheben und möglichst den Zustand herstellen, der vor dieser Rechtsverletzung bestanden hat (Koppensteiner aaO 519; SZ 27/119; ÖBl. 1980, 159).

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.