TE OGH 1988/4/26 11Os5/88

Der Oberste Gerichtshof hat am 26.April 1988 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Walenta, Dr. Felzmann, Dr. Kuch und Dr. Rzeszut als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Takacs als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Thomas M*** wegen des Verbrechens der Nötigung zum Beischlaf nach dem § 202 Abs. 1 StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 6.November 1987, GZ 5 a Vr 11.758/86-47, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Stöger, des Angeklagten Thomas M*** und des Verteidigers Dr. Blasl zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen (Schuldspruch wegen des Verbrechens des Diebstahls) unberührt bleibt, im Schuldspruch wegen des Verbrechens der Nötigung zum Beischlaf nach dem § 202 Abs. 1 StGB und demgemäß im Strafausspruch (einschließlich des Ausspruches über die Anrechnung der Vorhaft) aufgehoben und es wird im Umfang der Aufhebung gemäß dem § 288 Abs. 2 Z 3 StPO in der Sache selbst erkannt:

Thomas M*** ist ferner schuldig, am 11.Oktober 1986 in Wien versucht zu haben, außer dem Fall der Notzucht eine Person weiblichen Geschlechtes, nämlich Ursula Maria H***, mit Gewalt und durch gefährliche Drohung zum außerehelichen Beischlaf zu nötigen, indem er ihr einen Arm auf den Rücken drehte und drohte, er werde ihr die Hand brechen, wenn sie sich wehre.

Thomas M*** hat hiedurch das Verbrechen der versuchten Nötigung zum Beischlaf nach den §§ 15, 202 Abs. 1 StGB begangen und wird hiefür sowie für das ihm nach dem unberührt gebliebenen Teil des Schuldspruches weiterhin zur Last fallende Verbrechen des schweren Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 127 Abs. 1, 128 Abs. 1 Z 1 und Z 4, 129 Z 2 StGB nach dem § 202 Abs. 1 StGB unter Bedachtnahme auf den § 28 Abs. 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 2 1/2 (zweieinhalb) Jahren und gemäß dem § 389 StPO zum Ersatz der Kosten des Strafverfahrens verurteilt.

Der Ausspruch über die Anrechnung der Vorhaft wird aus dem Ersturteil übernommen.

Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde verworfen. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gemäß dem § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 21.Feber 1964 geborene, zuletzt beschäftigungslose Thomas M*** im zweiten Rechtsgang der Verbrechen der Nötigung zum Beischlaf nach dem § 202 Abs. 1 StGB (Punkt A/) und des schweren Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 127 Abs. 1, 128 Abs. 1 Z 1 und Z 4, 129 Z 2 StGB (Punkt B/) schuldig erkannt. Nach dem Inhalt dieser Schuldsprüche liegt ihm zur Last, am 11.Oktober 1986 in Wien

A/ die Prostituierte Ursula Maria H*** dadurch mit Gewalt und gefährlicher Drohung zum außerehelichen Beischlaf genötigt zu haben, daß er ihr einen Arm auf den Rücken drehte, ihr drohte, er werde ihr die Hand brechen, wenn sie sich wehre, sie auf ein Bett stieß und sodann durch Einführen seines Geschlechtsteils in ihre Scheide den Geschlechtsverkehr vollzog; und

B/ Ursula Maria H*** mit Bereicherungsvorsatz einen Bargeldbetrag von 5.170 S weggenommen zu haben, wobei er diesen Diebstahl beging, als sich die Bestohlene infolge der unter Punkt A/ beschriebenen Gewalt- und Nötigungshandlungen in einem bedrängten und hilflosen Zustand befand und nachdem er ihr den an ihrem Körper verwahrten Tresorschlüssel abgenommen und mit diesem solcherart widerrechtlich erlangten Schlüssel den Tresor, in welchem das Geld verwahrt war, geöffnet hatte.

Der gegen diese Schuldsprüche gerichteten und auf die Z 5, 9 lit. a und 10 des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt teilweise Berechtigung zu:

Schon in seiner Mängelrüge (§ 281 Abs. 1 Z 5 StPO) beruft sich der Beschwerdeführer darauf, daß es nach den erstgerichtlichen Urteilsfeststellungen entgegen dem im Urteilsspruch zu Punkt A/ vermittelten Eindruck nicht unmittelbar nach der Gewaltanwendung und Bedrohung der Ursula Maria H*** zum Beischlaf, sondern vorher zur Entnahme des Geldes aus dem Tresor gekommen sei. Im Urteil wird - ua auch auf Grund der Aussage der

H*** - festgestellt, daß die Zeugin (nachdem der Angeklagte das Geld dem Tresor entnommen hatte) sich schließlich, wenn auch nach ihrer Darstellung angesichts der ausgeübten Gewalt und Drohung, nicht bloß mit dem Geschlechtsverkehr abfand, sondern dem Angeklagten - geradezu in Form eines Schauspiels (vgl. S 217 dA) - den Eindruck ihres Einverständnisses hiezu vermittelte, indem sie ihm schmeichelte und ihn durch entsprechende Äußerungen ("alberne Komplimente", wie: er sei der Größte udgl.) zum Geschlechtsverkehr animierte (vgl. die Angaben der Zeugin H***, S 133, 134, 216 und 217 dA sowie die bezüglichen Urteilsfeststellungen, S 227, 232, 233 und 234 dA). Mit seinem an dieses festgestellte Verhalten der Zeugin H*** (unmittelbar vor Vollzug des Geschlechtsverkehrs) anknüpfenden Vorbringen zum Nichtigkeitsgrund der Z 9 lit. a des § 281 Abs. 1 StPO bestreitet der Beschwerdeführer der Sache nach, sich auch noch im Zeitpunkt des Beischlafes mit H*** bewußt gewesen zu sein, daß sie damit nicht einverstanden sei und sich ihm weiterhin nur unter dem Eindruck der vorangegangenen Nötigungshandlungen geschlechtlich hingebe. Er wendet ein, diese Annahme sei mit dem letztlich ein Einverständnis vermittelnden und sogar zum Geschlechtsverkehr animierenden Verhalten der Ursula Maria H*** keinesfalls erklärbar.

Damit macht der Beschwerdeführer - wenn auch im Rahmen seiner Rechtsrüge verfehlt - einen dem Ersturteil anhaftenden Begründungsmangel in der Bedeutung des Nichtigkeitsgrundes der Z 5 des § 281 Abs. 1 StPO geltend. Denn die Ausführungen im Ersturteil, es hätte nichts zu besagen, daß die Zeugin H*** den Angeklagten zu einem Geschlechtsverkehr "animieren wollte" (vgl. S 233 dA; und dies auch tatsächlich tat), es habe in subjektiver Hinsicht für den Angeklagten keine Veranlassung bestanden, aus diesem Verhalten (der Zeugin H***) "eine plötzliche Freiwilligkeit (der Hingabe zum Geschlechtsverkehr) abzuleiten" (S 234 dA), bilden in Wahrheit keine den Denkgesetzen oder den allgemeinen Lebenserfahrungen entsprechende Begründung für die Annahme des Erstgerichtes, der Angeklagte sei sich auch noch beim Vollzug des Beischlafes der fehlenden Freiwilligkeit auf Seiten der Frau bewußt gewesen. Damit ist aber der Schuldspruch wegen Verbrechens der Nötigung zum Beischlaf nach dem § 202 Abs. 1 StGB (Punkt A/) mit dem vom Beschwerdeführer geltend gemachten formellen Nichtigkeitsgrund behaftet. Angesichts des im angefochtenen Urteil festgestellten Verhaltens der vom Erstgericht für glaubwürdig befundenen (vgl. S 229 und 231 dA) Zeugin H*** vor und beim Vollzug des Beischlafs, die letztlich den Angeklagten zum Geschlechtsverkehr - wie bereits ausgeführt - animierte, sind, soweit es die subjektive Tatseite des Verbrechens nach dem § 202 Abs. 1 StGB anlangt, bei einem weiteren Rechtsgang (nach neuerlicher Urteilsaufhebung in diesem Punkt) andere, für den Angeklagten nachteilige Feststellungen auszuschließen; liegen doch auch nach der Darstellung der H*** keine Anhaltspunkte für die Annahme vor, der Angeklagte habe durchschaut, daß diese Zeugin ihm vor und beim Vollzug des Beischlafes bloß ein Schauspiel geliefert habe und ihre von Schmeicheleien begleitete Einwilligung zum Geschlechtsverkehr bloß gespielt war; ein solches Verhalten wäre für ein Tatopfer jedenfalls außergewöhnlich und atypisch.

Entgegen den Ausführungen in der Rechtsrüge (Z 9 lit. a) bleibt die an Ursula Maria H*** verübte Tat aber keineswegs wegen freiwilligen Rücktritts vom Versuch (§ 16 Abs. 1 StGB) straflos. Nach den Urteilsfeststellungen nahm der Angeklagte nämlich nicht freiwillig von der Erzwingung des Geschlechtsverkehrs (ohne vorherige Bezahlung) Abstand; er unterbrach seine Nötigungshandlungen vielmehr nur zu dem Zweck, um die günstige Gelegenheit zu einem Diebstahl zu nützen, jedoch unter Aufrechterhaltung des Vorsatzes, dann wieder auf sein (somit nicht aufgegebenes) Vorhaben der Nötigung zum Beischlaf zurückzukommen. Da es nach Begehung des Diebstahls auf Grund der ihm nunmehr vom Opfer vorgespiegelten Zustimmung zum Geschlechtsverkehr keiner weiteren tatbestandlichen Handlungen mehr bedurfte, blieb das Verbrechen subjektiv (vom Täter her gesehen) im Stadium des Versuchs; es bedeutet aber nicht, daß der Angeklagte sein verbrecherisches Vorhaben freiwillig aufgegeben hätte; wurde es doch objektiv (und aus der Sicht des Opfers) tatsächlich vollendet. Somit ist die erste, mit dem diebischen Angriff abgeschlossene Phase seines auf Erzwingung des Beischlafs gerichteten Vorgehens den §§ 15, 202 Abs. 1 StGB zu unterstellen.

Als gänzlich unberechtigt erweist sich hingegen die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, soweit damit aus den Nichtigkeitsgründen der Z 5 und 10 des § 281 Abs. 1 StPO der weitere Schuldspruch wegen des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch (Punkt B/) bekämpft wird:

Die Mängelrüge (§ 281 Abs. 1 Z 5 StPO) schlägt schon deshalb nicht durch, weil es für die Tatbeurteilung (insbesondere in Richtung der vom Erstgericht angenommenen Qualifikation nach dem § 129 Z 2 StGB) unerheblich ist, ob die Bestohlene den ihr vom Angeklagten abgenommenen, sohin von ihm widerrechtlich erlangten Schlüssel zum Tresor an ihrem Körper oder an ihrem Gürtel verwahrt hatte.

Es versagt aber auch die gegen die Annahme der Tatqualifikation nach dem § 128 Abs. 1 Z 1 StGB gerichtete Rechtsrüge. Das Erstgericht leitete aus den unmittelbar vor Verübung des Gelddiebstahls gegenüber Ursula Maria H*** angewendeten allerdings auf Erzwingung des Beischlafes (und nicht auf Geldwegnahme) gerichteten Nötigungshandlungen des Angeklagten ab, daß sich diese Zeugin in einem bedrängten und hilflosen Zustand befand, den der Angeklagte bei Begehung des Gelddiebstahls ausnützte (Ersturteil, S 221, 226, 235 und 236 dA). Der Annahme der Tatqualifikation nach dem § 128 Abs. 1 Z 1 StGB steht, wie zunächst festzuhalten ist, nicht entgegen, daß der Täter die Bedrängnis oder Hilflosigkeit des Tatopfers selbst herbeiführte. Hätte der Täter allerdings schon in diesem Zeitpunkt mit Zueignungs- und Bereicherungsvorsatz gehandelt, käme eine Tatbeurteilung als Raub in Betracht (vgl. Kienapfel, Grundriß, BT II, RN 13 zu § 128 StGB; ÖJZ-LSK 1979/340). Dies scheidet aber nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil aus, weil die Gewaltanwendung auf die Erzwingung des Geschlechtsverkehrs gerichtet war. Der Beschwerde ist zwar beizupflichten, daß - entgegen der Rechtsauffassung des Erstgerichtes (S 236 dA) - eine Hilflosigkeit der Ursula Maria H*** im Zeitpunkt des Gelddiebstahls als Folge der vorangegangenen (bereits an früherer Stelle näher beschriebenen) Nötigungshandlungen des Angeklagten (noch) nicht vorlag. Damit ist jedoch für den Angeklagten nichts gewonnen, weil die im angefochtenen Urteil festgestellte damalige Lage der Bestohlenen einer ihr persönlich zugestoßenen Bedrängnis im Sinn des § 128 Abs. 1 Z 1, vierter Fall, StGB entsprach. Eine solche Bedrängnis liegt nämlich dann vor, wenn ein den Gewahrsamsinhaber persönlich treffendes Ereignis ihm offensichtlich, sei es auch nur vorübergehend, die Obhut über die in seinem Gewahrsam befindlichen Sachen unmöglich macht oder zumindest erheblich erschwert (Kienapfel, Grundriß, BT II, RN 7 zu § 128 StGB; Leukauf-Steininger, StGB2, RN 11 zu § 128 StGB). Angesichts der - wenn auch zur Erzwingung eines Geschlechtsverkehrs - unmittelbar vorher verübten Nötigungshandlungen, die, zunächst auch für den Angeklagten erkennbar, zu einer derartigen Einschüchterung des Tatopfers führten, daß es - aus Gründen der Vernunft - von einem weiteren Widerstand Abstand nahm, befand sich Ursula Maria H***, die sich auch nach Wissen des Angeklagten damals allein im Lokal aufgehalten hatte und keine Hilfe von anderer Seite erwarten durfte (s. S 225 dA), nach den Urteilsfeststellungen während des Diebstahls des Geldes aus dem Tresor in einer Situation, in welcher ein wirksamer Schutz ihres Eigentums mangels Zumutbarkeit eines (weiteren) Widerstandes, wenn schon nicht möglich, so doch erheblich erschwert war.

Dem Erstgericht unterlief somit der Auffassung der Beschwerde zuwider kein Rechtsirrtum, wenn es unter den gegebenen Tatumständen davon ausging, daß der Angeklagte den Gelddiebstahl während einer der Bestohlenen zugestoßenen Bedrängnis verübte, sodaß im Ergebnis (auch) die Tatqualifikation nach dem § 128 Abs. 1 Z 1 StGB zu Recht bejaht wurde.

Es war daher über die Nichtigkeitsbeschwerde wie aus dem Spruch ersichtlich zu erkennen.

Bei der erforderlichen Strafneubemessung nach dem § 202 Abs. 1 StGB unter Bedachtnahme auf § 28 Abs. 1 StGB (§ 129 StGB enthält ebenfalls eine Strafdrohung von sechs Monaten bis zu fünf Jahren) waren die sowohl zum Diebstahl als auch zum Sittlichkeitsdelikt einschlägigen, den Voraussetzungen des § 39 StGB genügenden Vorstrafen, der rasche Rückfall nach der bedingten Entlassung aus der Anstalt nach dem § 21 Abs. 1 StGB und das Zusammentreffen zweier Verbrechen als erschwerend zu werten, wogegen als mildernd zu berücksichtigen war, daß der Angeklagte die Tat unter dem Einfluß eines abnormen Geisteszustandes beging, die Nötigung zur Unzucht (subjektiv) beim Versuch blieb, der Diebstahl sich aus einer aufstoßenden Gelegenheit ergab und die Diebsbeute sofort wieder sichergestellt werden konnte.

Auch wenn man bei Abwägung dieser Strafzumessungsgründe - wie es das Schöffengericht tat - die Gefährlichkeit des Angeklagten, die aber primär bei der Prüfung des Widerrufs der bedingten Entlassung aus dem Maßnahmenvollzug zu beachten sein wird (§ 54 Abs. 1 StGB), in Rechnung stellt, erscheint die aus dem Spruch ersichtliche, im Mittelfeld des Strafrahmens liegende Unrechtsfolge tat- und tätergerecht.

Die Persönlichkeit des Thomas M*** und sein relativ rascher Rückfall während der Probezeit verbieten auch die - gemäß der Übergangsbestimmung des Art. XX des StRÄG 1987 zufolge Teilaufhebung des Schuldspruchs grundsätzlich mögliche (13 Os 41/88) - Verhängung einer teilbedingten Freiheitsstrafe (§ 43 a Abs. 4 StGB). Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf diese Strafneubemessung zu verweisen.

Die Vorhaftanrechnung ist dem Ersturteil zu entnehmen. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.