TE OGH 1991/11/7 12Os133/91

Der Oberste Gerichtshof hat am 7.November 1991 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Müller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Horak, Dr. Felzmann, Hon.Prof. Dr. Brustbauer und Dr. Rzeszut als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Loub als Schriftführerin in der Strafsache gegen Dr. Otto B***** wegen der Vergehen der Geschenkannahme durch Beamte nach § 304 Abs. 1 und 2 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Schöffengericht vom 15.Mai 1991, GZ 10 Vr 719/89-51, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Dr. Otto B***** wurde der Vergehen der Geschenkannahme durch Beamte nach § 304 (zu I nach) Abs. 2 und (zu II nach) Abs. 1 StGB schuldig erkannt. Darnach hat er als Leiter des Schulamtes des Magistrates der Landeshauptstadt K*****, somit als Beamter

(zu I) von 1976 bis Anfang 1982 für die pflichtgemäße Vornahme von Amtsgeschäften, nämlich die Ausübung der ihm obliegenden Aufsichts- und Kontrollpflicht und der sich daraus ergebenden Maßnahmen hinsichtlich der seiner Verwaltung unterstehenden Schulobjekte, bei denen die "A***** Gebäudereinigung Gesellschaft m. b.H. & Co KG" (in der Folge kurz: A*****) mit Reinigungsarbeiten betraut war, dadurch, daß er von Mitarbeitern dieser Firma Bargeldbeträge und Sachzuwendungen (Sportartikel, Haushaltsgeräte, Reinigungsmittel, Münzen und Spirituosen) im Betrag von mindestens 5.400 S annahm, von einem anderen für sich einen Vermögensvorteil angenommen und

(zu II) vom 15.Februar 1982 bis Weihnachten 1988 für die pflichtwidrige Vornahme von Amtsgeschäften, und zwar dadurch, daß er am 15.Februar 1982 bei der sich um die Reinigung der Dreifachturnhalle Viktring als Bestbieter bewerbenden A***** nach Anbotseröffnung einen Austausch des Anbotes anregte und gestattete, wodurch sich die monatliche Nettoauftragssumme von 19.789 S auf 29.789 S erhöhte, das genannte Unternehmen dennoch Bestbieter blieb und über seinen Vorschlag den Zuschlag erhielt, dadurch, daß er von Mitarbeitern dieser Firma Bargeldbeträge in der Höhe von mindestens 155.000 S annahm, von einem anderen für sich einen Vermögensvorteil angenommen.

Der Angeklagte wurde zu einer Geld- und einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe und gemäß § 20 Abs. 2 StGB zur Zahlung eines Betrages von 160.400 S verurteilt.

Den Schuld- und Verfallsausspruch bekämpft der Angeklagte aus den Gründen des § 281 Abs. 1 Z 4, 5, 5 a, 9 lit. a, 10 und 11 StPO mit Nichtigkeitsbeschwerde.

In seiner beide Schuldspruchsfakten betreffenden Verfahrensrüge (Z 4) bezieht sich der Verteidiger auf Schriftsätze und Anträge, die er weit vor der am 15.Mai 1991 wegen Zeitablaufes gemäß § 276 a StPO neu durchgeführten und mit Urteil abgeschlossenen Hauptverhandlung eingebracht hat. Darüber hat der Schöffensenat zutreffend nicht befunden, weil es dafür einer Erneuerung der Anträge in der mit Urteilsfällung zum Abschluß gebrachten Hauptverhandlung bedurft hätte.

Dies gilt insbesondere für den Antrag auf Ablehnung der Laienrichter, über den die Ratskammer des Landesgerichtes Klagenfurt bereits am 31.Mai 1990 unter argumentativer Abstützung auf den in dieser Strafsache ergangenen Beschluß des Obersten Gerichtshofs vom 5.April 1990 (15 Nds 37/90, 15 Ns 5/90 = ON 35) entschieden hat. Eine Wiederholung dieses Antrags wäre schon im Hinblick auf innerhalb des großen zeitlichen Abstands zu den am 26. November 1990 und 15.Mai 1991 abgeführten Hauptverhandlungen allenfalls hervorgekommene neue Gesichtspunkte zu erwarten gewesen und hätte die formale Grundlage für eine Verfahrensrüge (Z 4) geschaffen. Inhaltlich wäre freilich im Sinn der Begründung des obgenannten Beschlusses (ON 35) zu erkennen gewesen. Der allein in der letzten Hauptverhandlung gestellte Antrag der Verteidigung betrifft die Beischaffung von Strafakten und ist auf Grund der Rechtsmittelausführungen im Beschwerdeverfahren ohne Relevanz (siehe S 344/II).

Die gegen den Schuldspruch nach § 304 Abs. 2 StGB (I) weiters erhobene Rechtsrüge (Z 9 lit. a) entbehrt einer prozeßordnungsgemäßen Darstellung. Sie hätte nämlich von der im Spruch des Urteils umschriebenen Tat auszugehen und aufzuzeigen gehabt, daß diese keine zur Zuständigkeit der Gerichte gehörige strafbare Handlung begründet. Etwaige Widersprüche zwischen Tenor und den Gründen, die nicht bekämpft wurden, haben im Rahmen der Rechtsrüge unbeachtet zu bleiben. Im übrigen ist es ohne Belang, ob der dem Angeklagten zugekommene und sowohl in den Urteilsgründen als auch im Spruch mit 5.400 S bezifferte Vermögensvorteil nur aus Sachzuwendungen (siehe S 371 f, 387/II) oder auch aus Bargeldbeträgen (S 359/II) bestanden hat.

Ferner haben die Tatrichter festgestellt, daß all diese Zuwendungen an den Angeklagten mit dessen Amtsgeschäften in einem ursächlichen Zusammenhang standen, er somit diese für die pflichtgemäße Vornahme von Amtsgeschäften angenommen hat (S 359 und 373/II). In Ausführung der Rechtsrüge steht es dem Angeklagten nicht zu, diese Urteilsannahmen durch andere eigene Tatvarianten zu ersetzen oder auf die Begründung der vom Gericht getroffenen Feststellungen einzugehen. Im übrigen ist es belanglos, aus welchem Motiv die Bestechung des Angeklagten geschah, wenn nur - wie festgestellt - sein Vorsatz (nach § 304 Abs. 2 StGB) gegeben war.

Die "Vorbemerkungen" zur Nichtigkeitsbeschwerde zum Schuldspruch nach § 304 Abs. 1 StGB (II) zeigen an sich keinen in § 281 StPO umschriebenen Nichtigkeitsgrund auf und müßten daher unbeantwortet bleiben. Doch ist zu erwähnen, daß die Forderung des Verteidigers, der Vorsitzende des Schöffensenats hätte schon während der Verhandlung seinen geänderten rechtlichen Gesichtspunkt kundzutun gehabt, sich nicht so sehr, wie die Beschwerdeausführungen glauben, auf die "Manuduktionspflicht des § 3 StPO" stützen kann, sondern vielmehr auf das diesbezüglich eindeutige Gebot des § 262 StPO. Allerdings ist ein Verstoß dagegen nicht mit Nichtigkeit bedroht (siehe § 281 Abs. 1 Z 3 StPO). Darüber hinaus ist bereits in der schriftlichen Anklage (ON 23) die Möglichkeit einer rechtlichen Wertung des dem Angeklagten nunmehr zu II des Urteilsspruches zur Last gelegten strafbaren Verhaltens, soweit es dort (zu II) als Verbrechen der Untreue nach § 153 Abs. 1 und 2 zweiter Fall StGB inkriminiert war, in Richtung des § 304 Abs. 1 StGB unter Hinweis auf die materielle Subsidiarität des § 304 StGB gegenüber § 153 StGB ausdrücklich indiziert gewesen (S 34/II).

In Ausführung der Mängelrüge (Z 5) zitiert der Beschwerdeführer eingangs zutreffend einzelne Urteilspassagen mit dem Hinweis, daß das Erstgericht das "eminente Bestreben des Zeugen L*****", die Verurteilung des Angeklagten zu erreichen, ausdrücklich berücksichtigt hat (S 387/II). Soweit für diese Urteilsannahme die Rechtsmittelausführungen noch weitere Belegstellen anführen, dienen sie nur der Bekräftigung der Ansicht der Tatrichter, ohne einen Begründungsmangel des Urteils aufzuzeigen.

Der rechnerische Einwand der Beschwerde aber, daß eine monatliche Zuwendung an den Angeklagten von 2.000 S nicht die vom Zeugen L***** angegebene Halbjahressumme von 24.000 S ergebe, betrifft vorerst gar keine entscheidende Tatsache, weil auch in der Hälfte des vom Zeugen bezifferten und vom Angeklagten schließlich auch zugegebenen Betrages von insgesamt 160.000 S (S 335/II) ein zur Verpönung ausreichender Vermögensvorteil liegt. Ganz abgesehen davon, war von 2.000 S monatlich nur am Beginn des Gespräches zwischen dem Angeklagten und dem Zeugen L***** die Rede, die Einigung und wirkliche Überweisung bestand aber, wie auch der Angeklagte einräumte (S 129/II), in einem Betrag von halbjährlich 24.000 S (so auch L***** S 154/II). Das ergibt einen Jahresbetrag von 48.000 S, wie ihn auch L***** ausdrücklich mehrmals genannt hat.

Richtig ist, daß L***** in der Hauptverhandlung vom 26. November 1990 (S 163/II) eine Differenz von einem Tag (11. oder 12.Februar des Jahres 1982) betreffend ein Schreiben, welches er vor mehr als acht (!) Jahren gefertigt hatte (S 37/I) nicht mehr aufklären konnte. Doch kam dem genauen Datum nie eine besondere Bedeutung zu, die Differenz betrifft auch keine strafrechtlich relevante Tatsache und oblag es den Erstrichtern, zu entscheiden, ob der Zeuge trotz der Tatsache, daß er diesen Widerspruch nicht klären konnte, dennoch (hier: "im Kern" S 387/II) glaubwürdig bleibt oder nicht. Soweit aber damit von der Beschwerde "nur am Rande" der Inhalt der gesamten Zeugenaussage L***** in Zweifel gezogen wird, enthalten die diesbezüglichen Rechtsmittelausführungen keine weiteren sachlichen Anhaltspunkte und bekämpfen damit nur unzulässig die Beweiswürdigung der Tatrichter. Davon abgesehen wurde im gesamten Verfahren nie behauptet, daß das offizielle Schreiben L***** vom 12. Februar 1982 an die Dienstadresse des Angeklagten den wahren Inhalt der deliktischen Absprache zwischen L***** und dem Angeklagten enthalten hat.

Der Zeuge A***** von der Firma A***** war nach eigenen Angaben kein Verbindungsmann zum Angeklagten; diese Kontaktperson war vielmehr A***** Untergebener, der Zeuge L***** (S 149/II). L***** wiederum "mußte mit einem Argument oder Motiv", weshalb nach Einreichung der Offerte eine zweite Leistungsberechnung vorgelegt werden dürfe, zu seinem Vorgesetzten kommen. A***** hat auch nicht an der Absprache über den Grund der Geldzuwendungen an den Angeklagten teilgenommen und ist daher seine diesbezügliche bloße Meinung zu Recht von den Tatrichtern nicht weiter verwertet worden, wozu noch kommt, daß A***** nicht wußte, wie man "dies (die Geldzuwendung) titulieren soll" (S 145/II). Daß er auch persönlich neben L***** noch eine Geldzuwendung an den Angeklagten vorgenommen hat (S 145/II) und daß das ursprüngliche Anbot der Firma A***** "absolut zu niedrig" war, hat das Erstgericht nie in Frage gestellt (S 381, 389/II). Es hat auch die Aussage des Kontrollamtsdirektors der Stadt K*****, Senatsrat M*****, ausdrücklich erwähnt (S 383/II), doch beruhte dessen Rat festgestelltermaßen auf einer unzureichenden Information durch den Angeklagten (S 385/II).

Richtig ist die Beschwerdebehauptung, daß in der Bestechungssumme von insgesamt 155.000 S auch die bereits erwähnte direkte Geldzuwendung von 20.000 S durch A***** enthalten ist (S 385/II). Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers hat aber A***** keineswegs ausgeschlossen, daß die Annahme dieses Geldbetrages durch den Angeklagten für das vorangehende pflichtwidrige Verhalten erfolgte, wofür er auch schon jahrelang laufend Geldbeträge von bis dahin insgesamt 135.000 S bezogen hat. A***** hat nur seinerseits nicht gewußt, "wie er (selbst) die Geldzuwendung" von 20.000 S titulieren solle. Denn, daß er ab der Suspendierung des Angeklagten vom Amt keine Gegenleistungen mehr von diesem erwarten konnte (so A***** S 145/II), hat nichts damit zu tun, daß die Geldzuwendung für vorangehendes pflichtwidriges Verhalten angenommen wird. So hat auch der Angeklagte von dem von ihm einbekannten Geldbetrag von 160.000 S (S 335/II) keine Differenzierungen hinsichtlich der einzelnen Teilbeträge vorgenommen.

Im übrigen setzt sich aber der Verfallsbetrag von 160.400 S - den die diesbezügliche Mängelrüge im Auge hat - aus einer Geldsumme von bloß 155.000 S (Faktum II) und Zuwendungen von 5.400 S (Faktum I) zusammen.

Erhebliche Bedenken aus den Akten gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen ergeben sich nicht (Z 5 a). Insbesondere können solche vorliegend aus angeblichen Angaben von nicht beantragten und gar nicht vernommenen weiteren Personen aus dem Kreis der Firma A*****, die übrigens auch bei der konkreten, die Zahlungen auslösenden Vereinbarung zwischen dem Angeklagten und L***** gar nicht dabei waren, nicht gefunden werden.

Auch die Subsumtionsrüge (Z 10) ist nicht prozeßordnungsgemäß ausgeführt. Erklärt sie doch einleitend ausdrücklich, daß das festgestellte pflichtwidrige Verhalten des Angeklagten auf Grund der vorliegenden Beweisergebnisse ausgeschlossen werden könne, obwohl - wie schon anläßlich der Erledigung der vorangehenden Rechtsrüge (zum Faktum I) ausgeführt wurde - die der Entscheidung zugrundeliegende Tat und nicht die Beweiswürdigung am (materiellen) Strafgesetz zu messen ist. Es haben daher auch alle Spekulationen, was der Angeklagte bei striktester Befolgung der Vorschriften hätte bewirken können, zu entfallen, vielmehr ist von seinem tatsächlich festgestellten Verhalten auszugehen.

Daß aber durch das pflichtwidrige Verhalten des Angeklagten der Stadt K***** kein Schaden (nachweisbar) zugefügt wurde, hat das Erstgericht ohnehin ausdrücklich konzediert (S 393/II); der Schluß der Beschwerde daraus, daß der Angeklagte daher nicht pflichtwidrig gehandelt haben könne, läuft indes den Urteilskonstatierungen zuwider. Hat doch das Erstgericht die Frage, ob die Vornahme oder Unterlassung des Amtsgeschäftes pflichtwidrig war, zutreffend an den rechtlich in der Vergabeordnung niedergelegten Geboten gemessen; untauglich zur Aufzeigung eines dem Erstgericht unterlaufenen Rechtsfehlers ist es jedenfalls, wenn nunmehr im Rechtsmittel das Verhalten des Angeklagten so wiedergegeben wird, wie er es beschrieben hat, nicht aber, wie es vom Gericht festgestellt wurde. Dieses hat keineswegs eine bloß "formalen Verstoß" gegen die Vergabeordnung der Landeshauptstadt K***** unterstellt, sondern vielmehr ganz konkret von einem bloß formalen Fehler deutlich abweichende Verhaltensweisen des Angeklagten beschrieben und konstatiert (S 381 f/II). Spruch und Gründe des Urteils gehen eindeutig davon aus, daß der Angeklagte vorsätzlich (pflichtwidrig) gehandelt hat. Daß aber er selbst sich jemals für berechtigt gehalten hätte, so, wie im Urteil festgestellt, vorzugehen, hat auch der Angeklagte nie behauptet, sondern nur erwähnt, daß er auf Grund des von ihm beschriebenen Verhaltens eher mit einer disziplinären als mit einer strafgerichtlichen Aburteilung gerechnet hätte. Doch wird in diesem Zusammenhang ein allfälliger - übrigens unbeachtlicher - Irrtum über die Strafwürdigkeit der Tat im Rechtsmittel ebensowenig behauptet, wie ein etwaiger (nicht vorwerfbarer) Rechtsirrtum.

Dem allein relevierten Tatbildirrtum wiederum steht das ausdrücklich festgestellte, fehlerfreie Wissen des Angeklagten um den von ihm verwirklichten Sachverhalt entgegen.

Die gegen die Höhe des Verfallsausspruchs gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde (Z 11) hätte vom Gesamtumfang der Zuwendungen, die der Angeklagte für die strafbaren Handlungen teils im voraus, teils im nachhinein empfangen hat, auszugehen gehabt, nicht aber in Abweichung von den Urteilsfeststellungen von einem um (die vom Zeugen A***** auch tatsächlich zugewendeten) 20.000 S verminderten Geldbetrag.

Damit erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde teils als unbegründet (§ 285 d Abs. 1 Z 2 StPO), teils als nicht prozeßordnungsgemäß ausgeführt und daher unzulässig (§ 285 d Abs. 1 Z 1 iVm § 285 a Z 2 StPO). Die Nichtigkeitsbeschwerde war demnach bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen.

Damit hat gemäß § 285 i StPO das zuständige Oberlandesgericht über die Berufung zu entscheiden.