TE OGH 1992/11/25 2Ob571/92

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Kralik als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Melber, Dr.Kropfitsch, Dr.Zehetner und Dr.Schinko als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Monika S*****, ***** vertreten durch Dr. Georg Reiter, Dr.Gabriele Brandweiner-Reiter, Dr.Christoph Brandweiner, Rechtsanwälte in Salzburg, wider die beklagte Partei Stadtgemeinde S*****, vertreten durch Dr.Rudolf Bruckenberger, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen Anfechtung eines Räumungsvergleiches, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Berufungsgerichtes vom 22. April 1992, GZ 21 R 19/92-13, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Salzburg vom 26.August 1991 , GZ 15 C 703/91-8 , bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 4.348,80 (darin an Umsatzsteuer S 724,80, keine Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Klägerin wurde im Jahre 1990 eine Sondernutzung einer von ihrem Imbiß-Kiosk auf dem M*****platz in S***** betroffenen Teilfläche des im Eigentum der Beklagten stehenden Grundstückes 3749/1, Grundbuch I*****, Bezirksgericht S*****, bei der es sich um öffentliches Gut handelt, eingeräumt. Am 27.6.1990 schlossen die Streitteile zu 16 C 1270/90 des Bezirksgerichtes S***** einen Vergleich, in dem sich die Klägerin der Beklagten gegenüber verpflichtete, die betroffene Fläche zu räumen; versehentlich wurde die zwischen den Parteien gewollte Räumungsfrist nicht festgehalten. Aus diesem Grunde kam es am 24.7.1990 zu einem neuerlichen Vergleichsabschluß zwischen den Parteien, der die Räumungsverpflichtung der Klägerin zum 31.12.1990 beinhaltete (16 C 1493/90 des Bezirksgerichtes S*****). Am 17.12.1990 wurde ein weiterer Räumungsvergleich zu 16 C 2302/90 des Bezirksgerichtes S***** abgeschlossen; in Abänderung des Räumungsvergleiches zu 16 C 1493/90 wurde ein Räumungstermin zum 22.2.1991 vereinbart.

Die Klägerin begehrt die Feststellung der Nichtigkeit des Räumungsvergleiches vom 17.12.1990 mit der Begründung, im Jahre 1990 den Imbiß-Kiosk von Wolfgang K***** samt Zubehör gekauft zu haben. K***** habe die Berechtigung, den Kiosk samt Schanigarten auf dem Grundstück der Beklagten betreiben zu dürfen, unter der Bedingung aufgegeben, daß die Abriß- und Entfernungskosten von der Beklagten oder von einem eventuellen Rechtsnachfolger übernommen werden. Aus diesem Grunde sei die Klägerin an die Beklagte mit dem Ersuchen herangetreten, ihr den Kiosk samt Schanigarten zum weiteren Geschäftsbetrieb zu belassen. Diesem Ersuchen sei die Beklagte mit Schreiben vom 31.5.1990 unter Befristung bis zum 31.12.1990 nachgekommen. Als monatliches Entgelt habe die Beklagte unter Zugrundelegung der Tarifsätze der Gebrauchsgebührenordnung 1977 S 6.138,-- verlangt. Die Beklagte habe allerdings im Schreiben vom 31.5.1990 den Abschluß eines gerichtlichen Räumungsvergleiches verlangt und in der Folge auch durchgesetzt. Bei der zwischen den Parteien abgeschlossenen Vereinbarung handle es sich um einen Mietvertrag, der den Bestimmungen des MRG unterliege, weil die Vertragsdauer ein halbes Jahr übersteige. Der Räumungsvergleich vom 24.7.1990 (beinhaltend eine Räumungsverpflichtung zum 31.12.1990) stelle eine Umgehung der Kündigungsschutzbestimmungen des MRG dar und sei daher nichtig. Dies gelte auch für den nunmehr angefochtenen Räumungsvergleich vom 17.12.1990 (beinhaltend eine Räumungsverpflichtung zum 22.2.1991). Beim Abschluß des zweiten Räumungsvergleiches sei nämlich die Klägerin insoweit unter Zwang gestanden, als die Beklagte andernfalls vom Räumungsvergleich zum 31.12.1990 Gebrauch gemacht hätte.

Die Beklagte bestritt, daß die zwischen den Parteien abgeschlossene Vereinbarung einen Mietvertrag darstelle; vielmehr handle es sich um einen Vertrag sui generis, der nicht den Bestimmungen des MRG unterliege. Selbst wenn man aber der Ansicht wäre, die Bestimmungen des MRG seien anzuwenden, so könne von einer Umgehung der Bestimmung des § 29 Abs.1 Z 3 MRG nicht gesprochen werden, weil eine Befristung von Bestandverträgen für Geschäftsräumlichkeiten zulässig sei. Dazu komme, daß der Räumungsvergleich vom 17.12.1990 zu einem Zeitpunkt abgeschlossen wurde, als das Vertragsverhältnis bereits in allen Teilen perfekt war. Zu einem solchen Zeitpunkt sei die Festlegung eines Endtermines über die Auflösung eines Mietverhältnisses jedenfalls zulässig, weil der Mieter nicht mehr unter Druck stehe und damit die Vertragsautonomie wieder in den Vordergrund trete.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren kostenpflichtig ab.

Über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinausgehend traf es im wesentlichen folgende Feststellungen:

Ursprünglich hatte die Beklagte ein Sondergebrauchsrecht einem Herrn K***** eingeräumt. Nach dessen Tod wurde zwischen der Beklagten und der Witwe ein Räumungsvergleich zum 31.12.1990 abgeschlossen; die Witwe wollte aus pensionsversicherungsrechtlichen Gründen das Gewerbe noch drei Jahre weiter ausüben. Nach dem Tod der Witwe sicherte die Beklagte die Räumungsverpflichtung auch gegenüber der Verlassenschaft ab. Die Klägerin war Verkäuferin in dem Kiosk gewesen, sie versuchte, selbst das Unternehmen weiterzuführen, weshalb sie vom Sohn des Ehepaares K*****, Wolfgang K*****, die Verkaufshütte samt Inventar erwarb. Am 5.4.1990 richtete sie an die Beklagte ein Schreiben mit dem Antrag auf Bewilligung zum Betreiben der Verkaufshütte bis Ende 1990; gleichzeitig erklärte sie, die Verpflichtung zur Entfernung des Objektes zu übernehmen. Die Beklagte antwortete mit Schreiben vom 31.5.1990, daß die Weiterführung der Verkaufshütte letztmalig noch bis 31.12.1990 sowie das Betreiben eines Schanigartens bis 31.10.1990 gestattet werde. Es wurde darauf aufmerksam gemacht, daß nach Ablauf dieser Termine die Verkaufseinrichtungen ersatzlos zu entfernen seien, die Einhaltung der Endtermine sei durch den Abschluß eines gerichtlichen Räumungsvergleiches sicherzustellen. Hinsichtlich des zu leistenden Entgeltes teilte die Beklagte mit, daß dieses nach den Tarifsätzen der Gebrauchsgebührenordnung 1977 zu entrichten sei; es sei auf keinen Fall gestattet, irgendwelche Rechte weiterzuübertragen. Die Klägerin übersandte eine Ausfertigung dieses Schreibens zustimmend an die Beklagte (datiert mit 26.6.1990). Am 27.6.1990 kam es zum Abschluß des ersten Räumungsvergleiches, in dem irrtümlich die Räumungsfrist nicht angeführt wurde. Am 24.7.1990 wurde ein weiterer Vergleich abgeschlossen, der eine Räumungsverpflichtung zum 31.12.1990 beinhaltete. In der Folge wollte die Klägerin den Kiosk nicht mitten im Winter räumen und ersuchte um den Abschluß eines neuerlichen Räumungsvergleiches. Sie versprach endgültig, zum 22.2.1991 die nicht mehr benutzte Verkaufshütte zu räumen. Damit war die Beklagte einverstanden, am 17.12.1990 kam es zum Abschluß des nunmehr angefochtenen Vergleiches.

In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht die Ansicht, der Vergleich vom 17.12.1990 stehe in keinem direkten Zusammenhang mit dem Vertragsabschluß vom 31.5.1990 bzw. 26.6.1990. Das Aufstellen einer Hütte auf öffentlichem Grund sei ein Sondergebrauchsrecht, das die Gemeinde unter Bedachtnahme auf ihre rechtliche Sonderstellung gegen Entgelt einräumen könne, doch bestehe keine Verpflichtung für die Beklagte, einen Mietvertrag abzuschließen. Die Einräumung eines Sondergebrauchsrechtes gegen Bezahlung eines Entgeltes nach dem Gebrauchsgebührentarif könne nicht als Umgehung des MRG angesehen werden. Der Vergleich vom 17.12.1990 sei auch über Betreiben der Klägerin zustandegekommen.

Das von der Klägerin angerufene Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung, es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes 50.000,-- S übersteige, die ordentliche Revision wurde für zulässig erklärt.

Das Berufungsgericht vertrat die Ansicht, bei der zwischen den Parteien abgeschlossenen Vereinbarung handle es sich um einen Vertrag sui generis. Das Anbotschreiben der Beklagten vom 31.5.1990 habe einen Verweis auf die Gebrauchsgebührenordnung 1977 enthalten. Nach Punkt A.1.1.1. dieser Tarifordnung für den Sondergebrauch öffentlichen Gutes gestatte die Stadtgemeinde S***** als Eigentümerin des öffentlichen Gutes und des darüber befindlichen Luftraumes den Sondergebrauch daran in der Regel nach den Bestimmungen der Gebrauchsgebührenordnung. Davon abweichende Sondervereinbarungen bedürften der Genehmigung des jeweils zuständigen Organes der Stadtgemeinde. Nach Punkt A.2.1. werde die zivilrechtliche Zustimmung im Wege eines Gestattungsvertrages erteilt, es bestehe darauf kein Rechtsanspruch. Die Zustimmung gelte nur gegen Widerruf erteilt, der Widerruf sei jederzeit ohne Angabe von Gründen möglich (A.2.7.). Nach Ablauf des Gestattungsvertrages müsse die Gebrauchseinrichtung unverzüglich entfernt werden und sei der frühere Zustand wiederherzustellen (Punkt A.2.8.). Es sei sohin zwischen den Parteien als Entgelt nicht ein Bestandzins, sondern eine Gebrauchsgebühr nach der Gebrauchsgebührenordnung festgelegt worden, sodaß kein Bestandvertrag vorliege. Eine abweichende Sondervereinbarung in Form eines Mietvertrages hätte auch der Genehmigung des zuständigen Organes der beklagten Partei bedurft.

Selbst wenn man aber vom Zustandekommen eines Mietvertrages und von der Anwendbarkeit des MRG ausginge, wäre für die Klägerin nichts gewonnen, weil sie nicht schutzwürdig sei. Es dürfe nicht unberücksichtigt bleiben, daß die Klägerin selbst lediglich die Bewilligung zum Betreiben der Verkaufshütte bis Ende 1990 beantragte. Es könne keine Rede davon sein, daß die Klägerin gegenüber der Beklagten besonders schutzwürdig gewesen wäre, die zwischen den Streitteilen abgeschlossenen Räumungsvergleiche seien daher nicht als unwirksame Umgehungshandlungen zu qualifizieren.

Dagegen richtet sich die Revision der Klägerin mit dem Antrag, die Entscheidungen der Vorinstanzen dahin abzuändern, daß das Klagebegehren abgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte hat Revisionsbeantwortung erstattet und beantragt, die Revision der Klägerin mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 502 Abs.1 ZPO zurückzuweisen, in eventu, ihr keine Folge zu geben.

Die Revision der Klägerin ist zulässig, weil zu einer vergleichbaren Fallkonstellation keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes vorliegt; sie ist aber nicht berechtigt.

Die Klägerin macht in ihrem Rechtsmittel geltend, der zwischen den Parteien abgeschlossene Vertrag sei als Bestandvertrag zu qualifizieren, er unterliege dem MRG. Der Verweis auf die Gebrauchsgebührenordnung habe ausschließlich dazu gedient, das von der Klägerin zu entrichtende Entgelt festzulegen, andere Bestimmungen seien nicht erwähnt worden. Während Punkt A.2.7. der Gebrauchsgebührenordnung die Möglichkeit eines jederzeitigen Widerrufes ohne Angabe von Gründen vorsehe, seien in der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung Bestanddauer und Bestandzins genau festgelegt worden. Die essentiellen Bestandteile eines Mietvertrages seien daher gegeben. Diese Vereinbarung sei für den Bürgermeister der beklagten Partei von Senatsrat Dr.H***** unterfertigt worden. Es müsse davon ausgegangen werden, daß dieser im Rahmen der ihm eingeräumten Befugnisse gehandelt habe, die Vereinbarung binde daher die Beklagte. Auf die zwischen den Parteien geschlossene Vereinbarung sei sohin das MRG anzuwenden, der Bestandvertrag enthalte eine unzulässige Befristung. Der Abschluß des Räumungsvergleiches vom 27.6.1990 sei in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit dem Abschluß des Bestandvertrages erfolgt, die Klägerin habe daher keine andere Möglichkeit gehabt, als den Vergleich zu schließen oder überhaupt auf den Abschluß des Mietvertrages zu verzichten.

Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden.

Auszugehen ist davon, daß die von der Klägerin in Anspruch genommene Fläche dem Gemeingebrauch unterliegt. Sondernutzungen, die in Art oder Ausmaß über den Gemeingebrauch hinausgehen, bedürfen sowohl behördlicher Bewilligung als auch privatrechtlicher Gestattung, soferne das Nutzungsrecht am öffentlichen Gut nicht insgesamt öffentlich-rechtlich ausgestaltet ist (Spielbüchler in Rummel2, Rz 5 zu § 287; Antoniolli-Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht2, 631 jeweils mwN). Da im vorliegenden Fall vom Gesetzgeber nicht der hoheitliche Weg der Einräumung von Sondernutzungen gewählt wurde, erfolgte die zivilrechtliche Gestattung eines Sondernutzungsrechtes am öffentlichen Gut im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung. Der zuständige Rechtsträger ist hier in der Gestaltung grundsätzlich frei, er kann sich also auch der Rechtsfigur eines Bestandvertrages bedienen (3 Ob 638/86). Ein Bestandvertrag ist dadurch gekennzeichnet, daß jemand den Gebrauch einer unverbrauchbaren Sache auf eine gewisse Zeit und gegen einen bestimmten Preis erhält (§ 1090 ABGB). Ohne Zweifel ist eine derartige Vereinbarung zwischen der beklagten Partei und Wolfgang K***** abgeschlossen worden. Dieses Mietverhältnis wurde einvernehmlich aufgelöst, die Verpflichtung zur Räumung wurde in Räumungsvergleichen, zuletzt namens der Verlassenschaft nach der Witwe Wolfgang K***** zum 31.12.1990 festgehalten. Ausgehend vom Parteienvorbringen beider Teile und dem Inhalt der Urkunde Beilage C (Anbotschreiben der Klägerin, in dem auf zwischen K***** und der Beklagten getroffene Vereinbarungen Bezug genommen wird - Bedingungen, unter welchen K***** das Objekt M*****platz 3 [Verkaufskiosk mit dazugehörigem Schanigarten] "zurücklegen" wird und die Erklärung der Klägerin, diese Bedingung zu übernehmen [für Enfernung des Objektes zu sorgen und die Abrißkosten übernehmen zu wollen] sowie ihr Ersuchen, das Objekt in Form eines Verkaufskiosks bis Ende 1990 [d.i. die Zeit, in der der Verlassenschaft noch die Benützung des Objektes gestattet wurde] weiterführen zu dürfen, mit dem Hinweis auf ihre Beschäftigung bei Wolfgang K*****) und Beilage E (Annahmeschreiben, in dem der Klägerin unter Hinweis auf den Beschluß des Altstadt- und Umweltausschusses die Weiterführung des Verkaufskiosks ab sofort bis 31.12.1990 [des Schanigartens ab sofort bis 31.10.1990] unabdingbar letztmalig stattgegeben wird) ist die Vereinbarung zwischen den Streitteilen nicht als Neubegründung eines Mietverhältnisses zu qualifizieren, sondern als Regelung dahin, daß die Klägerin in die Rechte des früheren Mieters eintritt und berechtigt sein soll, den Kiosk bis zum Zeitpunkt des mit dem letzten Mieter bzw der Verlassenschaft nach dem letzten Benützungsberechtigten zulässigerweise vereinbarten Räumungstermines - wie im aufgelösten Mietvertrag - zu benützen. Die Vereinbarung eines "Benützungsentgeltes" nach der Gebrauchsgebührenordnung 1977 steht dem nicht entgegen, weil auch nach Beendigung eines Mietvertrages ein Benützungsentgelt zu bezahlen ist, das - ohne daß daraus allein das Zustandekommen eines neuen Mietvertrages abgeleitet werden könnte - auch einvernehmlich festgelegt werden kann. Der rechtlichen Beurteilung des Sachverhaltes steht auch nicht entgegen, daß die Parteien den Sachverhalt selbst anders rechtlich qualifiziert haben (Klägerin als neuer Mietvertrag, Beklagte als Vertrag "sui generis").

Geht man aber davon aus, daß die Klägerin in die Benützungsrechte aus dem bereits einvernehmlich aufgelösten Mietvertrag zwischen der Beklagten und K***** eingetreten ist, entspricht die Verpflichtung zum Abschluß eines Räumungsvergleiches zum 31.12.1990 der Vertragsvereinbarung und liegt auch keine Umgehung der Bestimmungen des MRG vor.

Der unberechtigten Revision war sohin ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.