TE OGH 1997/11/25 4Ob345/97g

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Huber als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek und Dr.Niederreiter und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr.Griß und Dr.Schenk als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj. Sonja, geboren 14.7.1981, mj. Daniel, geboren 10.12.1982 und mj. Veronika K*****, geboren 7.5.1984, alle vertreten durch die obsorgeberechtigte Mutter Adele K*****, wegen Unterhaltsherabsetzung, infolge Revisionsrekurses des Vaters Anton K*****, vertreten durch Dr.Franz P.Oberlercher, Rechtsanwalt in Spittal a.d. Drau, gegen den Beschluß des Landesgerichtes Klagenfurt als Rekursgerichtes vom 17.September 1997, GZ 3 R 302/97i und 3 R 303/97m-50, womit die Beschlüsse des Bezirksgerichtes Spittal a.d. Drau vom 28.August 1997, GZ 2 P 1753/95v-43 und -44, bestätigt wurden, den

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Die Minderjährigen Sonja, geboren 14.7.1981, Daniel, geboren 10.12.1982 und Veronika, geboren 7.5.1984 leben im Haushalt der Mutter. In einem anläßlich der Ehescheidung abgeschlossenen Vergleich verpflichtete sich der Vater zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von S 2.250,-- je Kind und weiteren S 3.300,-- für die geschiedene Ehegattin. Der Vater war seit dem Jahr 1978 Postbediensteter und seit 1986 Vorstand eines Postamtes. Sein durchschnittliches Nettoeinkommen betrug zuletzt S 22.200,-- monatlich. Er löste das Dienstverhältnis zum 31.5.1997 ohne Angabe von Gründen auf und beschäftigt sich seither mit dem Aufbau einer Vieh- und Pferdezucht.

Unter Hinweis auf das dabei erzielte Monatseinkommen von S 5.000,-- begehrt der Vater die Herabsetzung der monatlichen Unterhaltsleistung auf S 1.000,-- je Kind. Er sei aufgrund von Einsparungsmaßnahmen gekündigt worden und versuche, eine Vieh- und Pferdezucht aufzubauen, wobei ihm monatlich nur ein Betrag von S 5.000,-- zur Verfügung stehe. Mit einem besseren Einkommen könne er frühestens nach einer Anlaufphase von 2 bis 3 Jahren rechnen. In seinem anläßlich eines Verfahrenshilfeantrages vorgelegten Vermögensbe- kenntnis gab der Vater an, mit Ausnahme eines Bargeldbetrages von S 10.000,-- und eines PKW's Volvo Baujahr 1989 über keinerlei Vermögen (somit auch über keine landwirtschaftlichen Grundstücke) zu verfügen. Sein Reineinkommen als selbständig Erwerbstätiger betrage ca S 60.000,-- pro Jahr. Er bewohne einen Raum zu 12 m2 in Untermiete.

Die Mutter sprach sich gegen eine Unterhaltsherabsetzung aus. Der Vater habe seine Stelle als Postamtsleiter aus freiem Willen aufgegeben, was nicht zu Lasten der Kinder gehen könne.

Das Erstgericht wies den Unterhaltsherabsetzungsantrag ab. Es stellte über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinaus fest, die mj. Sonja absolviere seit September 1986 eine Konditorlehre. Ihre monatliche Lehrlingsentschädigung betrage im ersten Lehrjahr durchschnittlich S 3.200,--, im zweiten Lehrjahr durchschnittlich S 4.650,-- monatlich. Ausbildungsbedingte Mehrkosten entstünden in Höhe von S 5.000,-- pro Jahr. Überdies bewohne sie seit einigen Monaten ein Zimmer in Villach, wofür sie monatlich S 2.000,-- zu bezahlen habe.

Das Recht des Vaters auf freie Berufswahl sei insofern eingeschränkt, als er dadurch die Erfüllung seiner Sorgepflichten nicht gefährde. Er sei bis zur Höhe des bisher bezogenen unselbständigen Einkommens anzuspannen. Auch bei Anrechnung des der mj. Sonja zugeflossenen Eigeneinkommens aus der Lehrlingsentschädigung ergebe sich nach wie vor ein vom Vater zu leistender Unterhaltsbetrag von monatlich S 2.250,--.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Vaters nicht Folge. Mit einer Einschränkung der Unterhaltspflicht verbundene Veränderungen in den Lebensverhältnissen des Vaters dürften nur so weit vorgenommen werden, als diese bei gleicher Sachlage auch ein pflichtbewußter Familienvater getan hätte. Die Aufgabe einer bisher ausgeübten, gut bezahlten Berufstätigkeit zu Lasten der Unterhaltsberechtigten bedürfe triftiger Gründe. Wenngleich bei Begründung einer selbständigen Erwerbstätigkeit auch vorübergehende Unterhaltsreduktionen in Kauf genommen werden müßten, seien Einkommenseinbußen nur dann hinzunehmen, wenn es sich um die Begründung einer realistischen Einkommensquelle handelt und in absehbarer Zeit mit einem höheren als den bisherigen Einkommen gerechnet werden könne. Der Berufswechsel des Vaters sei von vornherein nicht geeignet, in absehbarer Zeit ein zumindest gleich hohes Einkommen erzielen zu können wie bisher, zumal der Vater nach eigenen Angaben vermögenslos sei und keine Liegenschaften in den beabsichtigten selbständigen Beruf mitbringe. Er habe auch sonst keine Umstände behauptet, die für einen florierenden, ein gutes Einkommen erbringenden Zuchtbetrieb sprechen könnten. Sein Berufswechsel könne somit nicht zu Lasten der Unterhaltsberechtigten gehen. Der Vater sei daher bis zur Höhe seines bisherigen unselbständigen Erwerbseinkommens anzuspannen. Im übrigen sei der Unterhalt der beiden jüngeren Kinder durch die bisher geleisteten Beiträge nur zum Teil gedeckt. Die Ausführungen des Erstgerichts seien hinsichtlich der Anrechnung der Lehrlingsentschädigung des ältesten Kindes zutreffend.

Das Rekursgericht sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil im Wechsel von einem unselbständigen Beruf in einen anderen unselbständigen Beruf kein Unterschied gesehen werden könne zum Wechsel von einem unselbständigen in einen selbständigen Beruf. Im erstgenannten Fall verlange die oberstgerichtliche Rechtsprechung nur zielstrebiges Betreiben der Arbeitsplatzsuche, nicht aber die Erzielung eines zumindest ähnlich hohen Einkommens am neuen Arbeitsplatz, wie dies am alten der Fall war. Andererseits erscheine es aber unbillig, daß sich ein unterhaltspflichtiger Vater für mehrere Jahre von der Versorgung seiner Kinder durch einen unnotwendigen Berufswechsel mit wesentlicher Einkommensverkürzung in der Dauer von 2 bis 3 Jahren entbinden könnte.

Entgegen dem - den Obersten Gerichtshof gemäß § 16 Abs 3 AußStrG, § 508 a Abs 1 ZPO nicht bindenden - Ausspruch des Rekursgerichtes über die Zulässigkeit des ordentlichen Revisionsrekurses gegen seinen bestätigenden Beschluß liegen die Voraussetzungen des § 14 Abs 1 AußStrG nicht vor.Entgegen dem - den Obersten Gerichtshof gemäß Paragraph 16, Absatz 3, AußStrG, Paragraph 508, a Absatz eins, ZPO nicht bindenden - Ausspruch des Rekursgerichtes über die Zulässigkeit des ordentlichen Revisionsrekurses gegen seinen bestätigenden Beschluß liegen die Voraussetzungen des Paragraph 14, Absatz eins, AußStrG nicht vor.

Gemäß § 140 Abs 1 ABGB haben die Eltern zur Deckung der ihren Lebensverhältnissen angemessenen Bedürfnisse des Kindes unter Berücksichtigung seiner Anlagen, Fähigkeiten, Neigungen und Entwicklungsmöglichkeiten nach ihren Kräften anteilig beizutragen. Den Unterhaltspflichtigen trifft demnach die Obliegenheit, im Interesse seiner Kinder alle persönlichen Fähigkeiten, insbesondere seine Arbeitskraft so gut wie möglich einzusetzen. Tut er dies nicht, so wird er so behandelt, als bezöge er Einkünfte, die er bei zumutbarer Erwerbstätigkeit hätte erzielen können (SZ 63/74 = EFSlg 62.022 mwN; 4 Ob 2236/96v; Purtscheller/Salzmann, Unterhaltsbemessung Rz 246 ff mwN; siehe auch Pichler in Rummel ABGB2 § 140 Rz 6 mwN; siehe Schwimann, Unterhaltsrecht 53).Gemäß Paragraph 140, Absatz eins, ABGB haben die Eltern zur Deckung der ihren Lebensverhältnissen angemessenen Bedürfnisse des Kindes unter Berücksichtigung seiner Anlagen, Fähigkeiten, Neigungen und Entwicklungsmöglichkeiten nach ihren Kräften anteilig beizutragen. Den Unterhaltspflichtigen trifft demnach die Obliegenheit, im Interesse seiner Kinder alle persönlichen Fähigkeiten, insbesondere seine Arbeitskraft so gut wie möglich einzusetzen. Tut er dies nicht, so wird er so behandelt, als bezöge er Einkünfte, die er bei zumutbarer Erwerbstätigkeit hätte erzielen können (SZ 63/74 = EFSlg 62.022 mwN; 4 Ob 2236/96v; Purtscheller/Salzmann, Unterhaltsbemessung Rz 246 ff mwN; siehe auch Pichler in Rummel ABGB2 Paragraph 140, Rz 6 mwN; siehe Schwimann, Unterhaltsrecht 53).

Eine Anspannung auf tatsächlich nicht erzieltes Einkommen darf dann erfolgen, wenn den Unterhaltsschuldner ein Verschulden daran trifft, daß er keine - oder keine die Unterhaltspflichten deckende - Erwerbstätigkeit ausübt. Das Verschulden kann in vorsätzlicher Unterhaltsflucht (absichtlichem Mindererwerb, um sich der Unterhaltszahlung zu entziehen) bestehen, es genügt aber auch (leicht) fahrlässige Herbeiführung des Einkommensmangels durch Außerachtlassung pflichtgemäßer zumutbarer Einkommensbemühungen (Schwimann aaO 54 f). Maßstab hiefür ist stets das Verhalten eines pflichtbewußten, rechtschaffenen Familienvaters (SZ 63/74; RIS-Justiz RS0047495; Purtscheller/Salzmann aaO Rz 247 und 255 E 11), wobei auch der Umfang der Sorgepflichten von Bedeutung ist. Je umfangreicher die Sorgepflichten sind, desto strengere Anforderungen sind an die Anspannung des Unterhaltspflichtigen zu stellen (ständige Rechtsprechung RIS-Justiz RS0047568).

Der Oberste Gerichtshof hat bereits ausgesprochen, daß sich der Unterhaltspflichtige nicht seinen Verpflichtungen dadurch entziehen darf, daß er ohne trifftigen Grund seine bisherige gut entlohnte Beschäftigung aufgibt und dadurch den notwendigen Unterhalt der Kinder gefährdet. Ein Berufswechsel mag dem Vater im Rahmen seiner Erwerbsfreiheit zwar unbenommen bleiben, er darf aber Änderungen in seinen Lebensverhältnissen, die mit Einschränkungen seiner Unterhaltspflichten verbunden wären, nur insoweit vornehmen, als dies bei gleicher Sachlage ein pflichtbewußter Familienvater getan hätte (SZ 63/74; Purtscheller/Salzmann aaO Rz 255 E 2 und E 11 mwN; Schwimann aaO, 55).

Ein Wechsel von unselbständiger zu selbständiger Tätigkeit führt nur dann nicht zur Anspannung, wenn begründete Aussichten auf eine wesentliche Verbesserung der finanziellen Situation bestehen (Purtscheller/Salzmann aaO Rz 254 mwN) oder der Vater ein vermindertes Einkommen nur vorübergehend während einer Anpassungsphase bezieht (Schwimann aaO 55 mwN).

Die Auffassung des Rekursgerichtes, das aufgrund der Umstände des vorliegenden Falles eine Anspannung des Vaters auf sein bisheriges unselbständiges Einkommen bejaht hat, steht mit dieser Rechtsprechung in Einklang. Sie ist nicht zu beanstanden, zumal der Vater selbst vorbringt, er verfüge über lediglich S 5.000,-- monatlich und könne "frühestens nach 2 bis 3 Jahren mit einem Einkommen" rechnen. Das dieses "bessere Einkommen" an seine bisherigen Einkünfte aus unselbständiger Tätigkeit heranreichen werde, behauptet er selbst nicht. Aus seinem Vorbringen wird aber auch deutlich, daß er selbst nicht erwartet, nach einer angemessenen Anlaufphase zumindest gleich viel wie als unselbständig Erwerbstätiger verdienen zu können. Auch der Umstand, daß der Vater nach eigenen Angaben über kein Barvermögen (mit Ausnahme S 10.000,--), geschweige denn Liegenschaften verfügt, die eine günstigere Ausgangsbasis für die angestrebte Tätigkeit als Viehzüchter ermöglichen könnten, läßt die Annahme bloß vorübergehender und kurzfristiger Einkommenseinbußen nicht zu.

Ein pflichtbewußter, um die Erfüllung seiner im vorliegenden Fall durchaus umfangreichen Sorgepflichten bemühter Familienvater würde in dieser Situation aber wohl kaum eine gut dotierte unselbständige Tätigkeit wegen einer auch in absehbarer Zeit weder seinen Lebensunterhalt noch seine Sorgepflichten deckenden selbständigen Tätigkeit aufgeben.

Steht aber die von den Vorinstanzen vorgenommene Anspannung mit Lehre und Rechtsprechung in Einklang, liegt keine erhebliche Rechtsfrage vor, kommt doch der Vornahme der Anspannung im Einzelfall keine über diesen hinausgehende Bedeutung zu (Purtscheller/Salzmann Rz 248).

Die Auffassung der Vorinstanzen, wonach auch der für die älteste Tochter zugesprochene Unterhaltsbeitrag selbst bei Berücksichtigung ihrer Lehrlingsentschädigung abzüglich ausbildungsberechtigter Aufwendungen nicht herabzusetzen sei, steht im Einklang mit ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes. Danach ist die Lehrlingsentschädigung nur abzüglich des berufsbedingten Mehraufwandes anzurechnen (RIS-Justiz RS0047840 und RS0047573; Schwimann in Schwimann ABGB2 Rz 81 zu § 140 mwN), nicht jedoch die für die Minderjährige bezogene Familienbeihilfe (Schwimman aaO Rz 83 mwN zur ständigen Rechtsprechung). Das hier verbleibende Eigeneinkommen der Minderjährigen rechtfertigt eine Herabsetzung des ohnehin weit unter dem Regelbedarf festgesetzten Unterhalts nicht.Die Auffassung der Vorinstanzen, wonach auch der für die älteste Tochter zugesprochene Unterhaltsbeitrag selbst bei Berücksichtigung ihrer Lehrlingsentschädigung abzüglich ausbildungsberechtigter Aufwendungen nicht herabzusetzen sei, steht im Einklang mit ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes. Danach ist die Lehrlingsentschädigung nur abzüglich des berufsbedingten Mehraufwandes anzurechnen (RIS-Justiz RS0047840 und RS0047573; Schwimann in Schwimann ABGB2 Rz 81 zu Paragraph 140, mwN), nicht jedoch die für die Minderjährige bezogene Familienbeihilfe (Schwimman aaO Rz 83 mwN zur ständigen Rechtsprechung). Das hier verbleibende Eigeneinkommen der Minderjährigen rechtfertigt eine Herabsetzung des ohnehin weit unter dem Regelbedarf festgesetzten Unterhalts nicht.

Der Revisionsrekurs des Vaters war aus diesen Erwägungen zurückzuweisen.