TE OGH 1998/7/8 9ObA124/98w

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Maier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Steinbauer und Dr.Hopf sowie die fachkundigen Laienrichter Mag.Norbert Riedl und Dr.Brigitte Houdek-Kern als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Gerd B*****, Angestellter, *****, vertreten durch Dr.Georg Grießer und Dr.Roland Gerlach, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei C***** Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Dr.Wolfgang Punz, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 132.306,75 brutto sA (Revisionsinteresse S 87.677,99), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 17.Dezember 1997, GZ 9 Ra 244/97m-27, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 22.November 1996, GZ 21 Cga 101/96t-22, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 5.706,-- (darin S 951,-- USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Beklagte bekämpft in Pkt 1. ihrer Revision unter dem geltend gemachten Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung ausschließlich die Richtigkeit einzelner Tatsachenfeststellungen des Erstgerichtes, die vom Berufungsgericht ausdrücklich übernommen und der rechtlichen Beurteilung zugrundegelegt wurden (§ 498 Abs 1 ZPO). Es trifft zwar zu, daß nach diesem Revisionsgrund die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanzen bekämpft werden können, soweit sie auf Schlußfolgerungen beruhen, die gegen Gesetze des Denkens und der Erfahrung verstoßen (EFSlg 44.113; EFSlg 44.122; SZ 57/198; ARD 4898/19/97). Darin, daß die Vorinstanzen die Aussage des Klägers als glaubwürdiger als jene des Geschäftsführers der Beklagten erachteten, liegt aber keine derartige Schlußfolgerung, die in dritter Instanz bekämpft werden könnte. Vielmehr handelt es sich dabei um das Ergebnis der freien Beweiswürdigung der Vorinstanzen, das vom Obersten Gerichtshof nicht überprüft werden kann. Für den Revisionsgrund nach § 503 Z 4 ZPO reicht es nicht aus, daß eine einwandfreie Schlußfolgerung des Berufungsgerichtes durch eine andere ebenfalls als möglich anzuerkennende ersetzt werden kann (RIS-Justiz RS0043307).Die Beklagte bekämpft in Pkt 1. ihrer Revision unter dem geltend gemachten Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung ausschließlich die Richtigkeit einzelner Tatsachenfeststellungen des Erstgerichtes, die vom Berufungsgericht ausdrücklich übernommen und der rechtlichen Beurteilung zugrundegelegt wurden (Paragraph 498, Absatz eins, ZPO). Es trifft zwar zu, daß nach diesem Revisionsgrund die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanzen bekämpft werden können, soweit sie auf Schlußfolgerungen beruhen, die gegen Gesetze des Denkens und der Erfahrung verstoßen (EFSlg 44.113; EFSlg 44.122; SZ 57/198; ARD 4898/19/97). Darin, daß die Vorinstanzen die Aussage des Klägers als glaubwürdiger als jene des Geschäftsführers der Beklagten erachteten, liegt aber keine derartige Schlußfolgerung, die in dritter Instanz bekämpft werden könnte. Vielmehr handelt es sich dabei um das Ergebnis der freien Beweiswürdigung der Vorinstanzen, das vom Obersten Gerichtshof nicht überprüft werden kann. Für den Revisionsgrund nach Paragraph 503, Ziffer 4, ZPO reicht es nicht aus, daß eine einwandfreie Schlußfolgerung des Berufungsgerichtes durch eine andere ebenfalls als möglich anzuerkennende ersetzt werden kann (RIS-Justiz RS0043307).

Die Rechtsrüge der Beklagten ist aber auch unbegründet, soweit sie in Pkt 2. der Revision - teilweise - von den Feststellungen der Vorinstanzen ausgeht. Es genügt daher auf die Richtigkeit der Begründung des Berufungsgerichtes hinzuweisen (§ 510 Abs 3 Satz 2 ZPO). Ergänzend ist den Revisionsausführungen zu erwidern:Die Rechtsrüge der Beklagten ist aber auch unbegründet, soweit sie in Pkt 2. der Revision - teilweise - von den Feststellungen der Vorinstanzen ausgeht. Es genügt daher auf die Richtigkeit der Begründung des Berufungsgerichtes hinzuweisen (Paragraph 510, Absatz 3, Satz 2 ZPO). Ergänzend ist den Revisionsausführungen zu erwidern:

Zutreffend ist das Berufungsgericht zum Schluß gekommen, daß der Entlassungsgrund der beharrlichen Dienstverweigerung gemäß § 27 Z 4 AngG, 2. Tatbestand nicht gegeben ist. Die Unterlassung der (rechtzeitigen) Krankmeldung rechtfertigt eine Entlassung nicht, weil dadurch ein an sich nicht pflichtwidriges Dienstversäumnis nicht in ein pflichtwidriges verwandelt werden kann. Ihre Unterlassung zieht nur den Verlust des Anspruchs auf das dem Arbeitnehmer zustehende Entgelt für die Zeit des Unterbleibens der Verständigung nach sich (§ 8 Abs 8 AngG). Weitere Folgen sind nicht vorgesehen, sodaß die Unterlassung nur unter besonderen Umständen, etwa wenn dem Arbeitnehmer die Krankmeldung leicht möglich gewesen wäre und er wußte, daß infolge der Unterlassung der Krankmeldung dem Arbeitgeber ein beträchtlicher Schaden erwachsen könne, dem Entlassungstatbestand der beharrlichen Dienstverweigerung gegebenenfalls unterstellt werden kann. In einem solchen Fall besitzt aber nicht die Verletzung der Verständigungspflicht, sondern die dadurch schuldhaft herbeigeführte Gefahr eines Schadens die zentrale Bedeutung für die Entlassung (Kuderna, Entlassungsrecht2 106 f; Arb 6.089, 9.288, 10.097, 11.147; RdW 1995, 397; RdW 1996, 277; infas 1998, A 14 ua).Zutreffend ist das Berufungsgericht zum Schluß gekommen, daß der Entlassungsgrund der beharrlichen Dienstverweigerung gemäß Paragraph 27, Ziffer 4, AngG, 2. Tatbestand nicht gegeben ist. Die Unterlassung der (rechtzeitigen) Krankmeldung rechtfertigt eine Entlassung nicht, weil dadurch ein an sich nicht pflichtwidriges Dienstversäumnis nicht in ein pflichtwidriges verwandelt werden kann. Ihre Unterlassung zieht nur den Verlust des Anspruchs auf das dem Arbeitnehmer zustehende Entgelt für die Zeit des Unterbleibens der Verständigung nach sich (Paragraph 8, Absatz 8, AngG). Weitere Folgen sind nicht vorgesehen, sodaß die Unterlassung nur unter besonderen Umständen, etwa wenn dem Arbeitnehmer die Krankmeldung leicht möglich gewesen wäre und er wußte, daß infolge der Unterlassung der Krankmeldung dem Arbeitgeber ein beträchtlicher Schaden erwachsen könne, dem Entlassungstatbestand der beharrlichen Dienstverweigerung gegebenenfalls unterstellt werden kann. In einem solchen Fall besitzt aber nicht die Verletzung der Verständigungspflicht, sondern die dadurch schuldhaft herbeigeführte Gefahr eines Schadens die zentrale Bedeutung für die Entlassung (Kuderna, Entlassungsrecht2 106 f; Arb 6.089, 9.288, 10.097, 11.147; RdW 1995, 397; RdW 1996, 277; infas 1998, A 14 ua).

Im vorliegenden Fall hat sich der Kläger am 18.7.1995 gegen 8.15 Uhr, eine Viertelstunde nach einem Kundentermin, telefonisch bei der Beklagten krankgemeldet, nachdem er mit rund 39oC Fieber aufgewacht war. Der Kläger verständigte auch noch selbst den betroffenen Kunden und vereinbarte mit diesem eine Terminverlegung. Sonstige besondere Folgen der verspäteten Krankmeldung des Klägers waren nicht feststellbar. Die Befürchtung der Revisionswerberin, daß sich ein Kunde an ein Konkurrenzunternehmen wenden wird, wenn er - wie sie selbst betont: wiederholt - mit Terminproblemen des von ihm ursprünglich beauftragten Unternehmens konfrontiert wird, mag zutreffen; ein derartiger Fall wurde hier jedoch nicht festgestellt.

Soweit der Kläger vor dem eigentlichen Anlaßfall vom 18.7.1995 fallweise zu anderen Kunden zu spät kam, ist nach den entgegen dem Standpunkt der Beklagten getroffenen Feststellungen des Erstgerichtes davon auszugehen, daß es sich dabei um keine "Fixtermine", sondern um bloße "Richtzeiten" handelte. Davon abgesehen, vermochte die Revisionswerberin auch insoweit keinen konkreten Schaden aufzuzeigen, sondern beschränkte sich auf die Hypothese, daß ein verärgerter Kunde unter Umständen zu einem Konkurrenten der Beklagten wechseln könnte. Im übrigen räumte auch sie ein, daß nicht schon jede Ordnungswidrigkeit einen Entlassungsgrund darstellt. Richtig ist zwar der Hinweis der Revisionswerberin, daß auch die Summierung geringfügiger Verstöße den Tatbestand erfüllen kann (ARD 4141/22/90; 8 ObA 2235/96a). Entscheidend ist aber, ob das zur Entlassung Anlaß gebende Verhalten geeignet ist, die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung im konkreten Fall zu begründen (Kuderna aaO 57 ff; Arb 10.614; Arb 10.072 mwN). Dies ist hier nicht der Fall, zumal auch bei fortgesetzter Begehung des Entlassungsgrundes der eigentliche Anlaßfall also das Ereignis, das die Entlassung unmittelbar ausgelöst hat (hier um eine Viertelstunde verspätete Krankmeldung) eine gewisse Mindestintensität aufweisen muß (Kuderna aaO 64). Diese ist hier keinesfalls gegeben, worauf auch der Revisionsgegner zutreffend hinweist.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf Paragraphen 41,, 50 Absatz eins, ZPO.