TE OGH 2000/8/10 15Os72/00

Der Oberste Gerichtshof hat am 10. August 2000 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag. Strieder, Dr. Schmucker, Dr. Zehetner und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Pichler als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Francesco D***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens des versuchten schweren Betruges nach §§ 15, 146, 147 Abs 3 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Francesco D***** und Furio C*****, sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt vom 1. März 2000, GZ 42 Vr 2524/99-72, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit der Vertreterin der Generalprokuratur, Generalanwältin Dr. Bierlein, der Angeklagten Francesco D***** und Furio C*****, sowie der Verteidiger Dr. Gradischnig und DDr. Caneppele zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden verworfen.

Den Berufungen wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390a StPO fallen den Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen - auch einen rechtskräftigen Freispruch eines weiteren Angeklagten enthaltenden - Urteil wurden die italienischen Staatsangehörigen Francesco D***** und Furio C***** des Verbrechens des versuchten schweren Betruges nach §§ 15, 146, 147 Abs 3 StGB schuldig erkannt.

Danach haben sie am 22. Dezember 1999 in Villach im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, versucht, Angestellte der B***** AG durch Täuschung über die Tatsache ihrer Berechtigung zur Geldbehebung von einem zugleich vorgelegten, hinsichtlich des Einlagestandes von S 7.053 auf S 4,964.629,39 verfälschten Überbringersparbuch, zur Auszahlung von ungefähr S 4 Millionen, somit zu einer Handlung zu verleiten, welche die B***** AG in dieser Höhe am Vermögen schädigen sollte.

Dagegen richten sich die Nichtigkeitsbeschwerden der beiden Angeklagten, die des Francesco D***** gestützt auf Z 5a und 9 lit a, die des Furio C***** gestützt auf Z 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO. Beiden Rechtsmitteln kommt keine Berechtigung zu.

Zur Tatsachenrüge des Angeklagten Francesco D*****

Die Tatsachenrüge (Z 5a) bekämpft die erstgerichtliche Annahme, dieser Angeklagte habe von der mangelnden Verfügungsberechtigung des Furio C***** über das Sparbuch gewusst. Sie vermag jedoch mit der isolierten Hervorhebung einzelner Beweisergebnisse und aus dem Zusammenhang gelöster Teile seiner Verantwortung, sowie der in der Beschwerde erstmals (vgl ON 4 und S 19/II) erhobenen Behauptung einer unrichtigen Übersetzung von Angaben des Beschwerdeführers vor der Polizei keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der entscheidenden Urteilsannahmen hervorzurufen, sondern kritisiert lediglich die sich mit allen wesentlichen Verfahrensergebnissen auseinandersetzende, denkmögliche und mängelfreie (US 13) Beweiswürdigung des Schöffengerichts nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren gesetzlich nicht vorgesehenen Schuldberufung.Die Tatsachenrüge (Z 5a) bekämpft die erstgerichtliche Annahme, dieser Angeklagte habe von der mangelnden Verfügungsberechtigung des Furio C***** über das Sparbuch gewusst. Sie vermag jedoch mit der isolierten Hervorhebung einzelner Beweisergebnisse und aus dem Zusammenhang gelöster Teile seiner Verantwortung, sowie der in der Beschwerde erstmals vergleiche ON 4 und S 19/II) erhobenen Behauptung einer unrichtigen Übersetzung von Angaben des Beschwerdeführers vor der Polizei keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der entscheidenden Urteilsannahmen hervorzurufen, sondern kritisiert lediglich die sich mit allen wesentlichen Verfahrensergebnissen auseinandersetzende, denkmögliche und mängelfreie (US 13) Beweiswürdigung des Schöffengerichts nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren gesetzlich nicht vorgesehenen Schuldberufung.

Zu den Rechtsrügen beider Angeklagten:

Die eine absolute Untauglichkeit und damit die Straflosigkeit des inkriminierten Versuchs relevierenden Rechtsrügen (Z 9 lit a) beider Angeklagten schlagen fehl.

Absolut untauglich und damit straflos (§ 15 Abs 3 StGB) ist ein Versuch ua dann, wenn es unter Zugrundelegung eines abstrahierenden und generalisierenden Maßstabes, also unabhängig von den Besonderheiten des Einzelfalls, bei einer ex ante Betrachtung nach der Art der Handlung geradezu denkunmöglich ist, dass es jemals zur Vollendung der Tat kommt, die Verwirklichung des in Rede stehenden Deliktstypus somit unter keinen Umständen erwartet werden kann. Entscheidend ist dabei der Eindruck, den das vom Täter gesetzte Verhalten bei einem mit Durchschnittswissen ausgestatteten Dritten hervorruft, der sowohl den Tatplan als auch die für dessen Verwirklichung in Bezug auf das Deliktssubjekt, die Deliktshandlung und das Deliktsobjekt bedeutsamen (objektiven) Umstände kennt (SSt 53/32 = JBl 1983, 50; für die damit im Einklang stehende aktuelle Rechtsprechung: JBl 1997, 741; vgl auch Hager/Massauer WK2 §§ 15, 16 Rz 82). Dass ein Betrugsversuch lediglich an der Vorsicht des Opfers und damit an zufälligen Umständen des Einzelfalls scheitert, ist nicht entscheidend (12 Os 30/97). Eine absolute Täuschungsuntauglichkeit einer verfälschten Urkunde kann nur dann angenommen werden, wenn das Falsifikat gegenüber jedermann und unter allen Bedingungen keinesfalls geeignet ist, den Anschein der Echtheit bzw der Unverfälschtheit hervorzurufen (13 Os 23/88).Absolut untauglich und damit straflos (§ 15 Abs 3 StGB) ist ein Versuch ua dann, wenn es unter Zugrundelegung eines abstrahierenden und generalisierenden Maßstabes, also unabhängig von den Besonderheiten des Einzelfalls, bei einer ex ante Betrachtung nach der Art der Handlung geradezu denkunmöglich ist, dass es jemals zur Vollendung der Tat kommt, die Verwirklichung des in Rede stehenden Deliktstypus somit unter keinen Umständen erwartet werden kann. Entscheidend ist dabei der Eindruck, den das vom Täter gesetzte Verhalten bei einem mit Durchschnittswissen ausgestatteten Dritten hervorruft, der sowohl den Tatplan als auch die für dessen Verwirklichung in Bezug auf das Deliktssubjekt, die Deliktshandlung und das Deliktsobjekt bedeutsamen (objektiven) Umstände kennt (SSt 53/32 = JBl 1983, 50; für die damit im Einklang stehende aktuelle Rechtsprechung: JBl 1997, 741; vergleiche auch Hager/Massauer WK2 §§ 15, 16 Rz 82). Dass ein Betrugsversuch lediglich an der Vorsicht des Opfers und damit an zufälligen Umständen des Einzelfalls scheitert, ist nicht entscheidend (12 Os 30/97). Eine absolute Täuschungsuntauglichkeit einer verfälschten Urkunde kann nur dann angenommen werden, wenn das Falsifikat gegenüber jedermann und unter allen Bedingungen keinesfalls geeignet ist, den Anschein der Echtheit bzw der Unverfälschtheit hervorzurufen (13 Os 23/88).

Bezogen auf den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass sich der Versuch der beiden Beschwerdeführer mittels Vorlage eines mit einem Losungswort gesicherten, durch Austausch (Herausreißen und Neueinfügen) der - sodann nicht mehr fortlaufend numerierten - Seiten sowie hinsichtlich aller Einzahlungen verfälschten Überbringersparbuchs ohne Bekanntgabe des Losungswortes Geld zu beheben, für einen unbefangenen und mit dem vorerwähnten Wissen ausgestatteten Beobachter zwar allenfalls als unwahrscheinliches, aber wegen - trotz der einem Bankangestellten grundsätzlich obliegenden Aufgaben und Verpflichtungen - denkbarer und möglicher Sorglosigkeit des potentiellen Opfers (vor allem im Fall einer Störung der elektronischen Datenverwaltung) keineswegs völlig aussichtsloses Unterfangen darstellt (zum Behebungsversuch in Unkenntnis des Losungswortes siehe auch 14 Os 122/87). Die nur relative, aber nicht absolute Täuschungsuntauglichkeit des beim inkriminierten Betrugsversuch verwendeten Sparbuchs erhellt auch daraus, dass dem Bankangestellten zwar der Druck der Einlageeintragungen seltsam vorkam (was letztlich zur Überprüfung des Kontostands durch eine Computerabfrage und zur Entdeckung der Verfälschung führte), er aber weder bemerkte, dass das Sparbuch keine fortlaufende Seitenzahlen aufwies, noch erkannte, dass lediglich einzelne Einzahlungsbeträge aufgelistet, aber keine Salden angeführt waren (US 11).

Das den beiden Nichtigkeitswerbern zur Last gelegte Verhalten stellt sich somit - ihren Beschwerden zuwider - als relativ untauglicher, demnach strafbarer Versuch dar.

Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher zu verwerfen. Die Teile der Beschwerdeausführungen wiederholende Äußerung gemäß § 35 Abs 2 StPO des Verteidigers des Angeklagten D***** zur Stellungnahme des Generalprokurators vermag an den dargestellten Überlegungen nichts zu ändern.Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher zu verwerfen. Die Teile der Beschwerdeausführungen wiederholende Äußerung gemäß § 35 Absatz 2 &, #, 160 ;, S, t, P, O, des Verteidigers des Angeklagten D***** zur Stellungnahme des Generalprokurators vermag an den dargestellten Überlegungen nichts zu ändern.

Zu den Berufungen:

Das Schöffengericht verhängte über die Angeklagten Freiheitsstrafen, bei Francesco D***** von 30 Monaten, bei Furio C***** von 3 Jahren und sah bei beiden (gemäß § 43a Abs 4 StGB) Strafteile, bei D***** von 20 Monaten, bei C***** von 2 Jahren, für eine dreijährige Probezeit bedingt nach.

Bei der Strafbemessung wertete es bei beiden als erschwerend die Höhe der zu erbeutenden Geldsumme, bei D***** eine einschlägige Vorstrafe, bei C***** die Veranlassung D***** zur Tat, als mildernd hingegen bei beiden den Umstand, dass es beim Versuch blieb und bei C***** das teilweise Geständnis.

Gegen den Strafausspruch richten sich die Berufungen beider Angeklagten - wobei jene des C***** erst am Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung über die Rechtsmittel ausgeführt wurde und ordentlichen Lebenswandel dieses Angeklagten wegen Tilgbarkeit der Vorverurteilungen in seinem Heimatland und besonders verlockende Gelegenheit zur Tat geltend macht - und der Staatsanwaltschaft Klagenfurt. Während der Angeklagte D***** Strafreduktion und gänzliche bedingte Nachsicht anstrebt, begehrt die Anklagebehörde eine Ausschaltung der teilweisen bedingten Nachsicht.

Sämtlichen Berufungen kommt keine Berechtigung zu.

Das Erstgericht hat die besonderen Strafzumessungsgründe im Wesentlichen richtig erfasst und zutreffend gewichtet. Der Berufung des Angeklagten D***** zuwider hat dieser zuvor keinen ordentlichen Lebenswandel geführt, sondern wurde in Italien 1992 wegen wiederholter Ausstellung ungedeckter Schecks und 1997 wegen einfachen Bankrotts (fahrlässiger Krida) verurteilt (ON 37 iVm ON 21). Auch der Milderungsgrund der Begehung der Tat durch diesen Angeklagten unter Einwirkung eines Dritten liegt angesichts der Bereitwilligkeit zur gemeinsamen Ausübung nicht vor (US 8, vgl Mayerhofer StGB5 § 34 E 22e).Das Erstgericht hat die besonderen Strafzumessungsgründe im Wesentlichen richtig erfasst und zutreffend gewichtet. Der Berufung des Angeklagten D***** zuwider hat dieser zuvor keinen ordentlichen Lebenswandel geführt, sondern wurde in Italien 1992 wegen wiederholter Ausstellung ungedeckter Schecks und 1997 wegen einfachen Bankrotts (fahrlässiger Krida) verurteilt (ON 37 in Verbindung mit ON 21). Auch der Milderungsgrund der Begehung der Tat durch diesen Angeklagten unter Einwirkung eines Dritten liegt angesichts der Bereitwilligkeit zur gemeinsamen Ausübung nicht vor (US 8, vergleiche Mayerhofer StGB5 § 34 E 22e).

Demgegenüber ist - entgegen der Berufung der Staatsanwaltschaft - aus den vorliegenden Unterlagen (ON 37 iVm ON 21) beim Angeklagten C***** der Erschwerungsgrund einer einschlägigen Vorstrafe nicht ableitbar; das zitierte Urteil des Gerichts in Florenz wegen "gerichtlicher Konkurserklärung" ohne Strafausspruch vom 1. Februar 1989 entspricht nicht einer (ungetilgten) strafrechtlichen Verurteilung wegen eines Vermögensdelikts nach österreichischem Maßstab. Eine besonders verlockende Gelegenheit, der auch ein ansonsten Rechtstreuer unterliegen könnte (Mayerhofer StGB5 § 34 E 29a), liegt nicht vor.Demgegenüber ist - entgegen der Berufung der Staatsanwaltschaft - aus den vorliegenden Unterlagen (ON 37 in Verbindung mit ON 21) beim Angeklagten C***** der Erschwerungsgrund einer einschlägigen Vorstrafe nicht ableitbar; das zitierte Urteil des Gerichts in Florenz wegen "gerichtlicher Konkurserklärung" ohne Strafausspruch vom 1. Februar 1989 entspricht nicht einer (ungetilgten) strafrechtlichen Verurteilung wegen eines Vermögensdelikts nach österreichischem Maßstab. Eine besonders verlockende Gelegenheit, der auch ein ansonsten Rechtstreuer unterliegen könnte (Mayerhofer StGB5 § 34 E 29a), liegt nicht vor.

Ungeachtet all dieser Umstände und selbst unter Annahme eines zuvor ordentlichen Wandels des Angeklagten C***** sind die vom Erstgericht gewählten Sanktionen tat- und täteradäquat sowie allen Präventionserfordernissen Rechnung tragend. Demnach bedürfen die Strafen weder einer Reduktion, noch ist eine Ausschaltung der teilweisen bedingten Nachsicht geboten. Die Gewährung gänzlich bedingter Nachsicht der Strafen ist schon aufgrund deren Höhe nicht möglich.

Es war daher auch den Berufungen ein Erfolg zu versagen.