TE OGH 2003/3/6 15Os17/03

Der Oberste Gerichtshof hat am 6. März 2003 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schmucker, Dr. Zehetner, Dr. Danek und Dr. Kirchbacher als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Zucker als Schriftführer, in der Strafsache gegen Peter S***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens nach § 28 Abs 2, Abs 3 erster und zweiter Fall, Abs 4 Z 3 SMG, über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Peter S***** gegen das Urteil des Landesgerichtes St. Pölten als Jugendschöffengericht vom 11. November 2002, GZ 14 Hv 183/02k-244, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Fabrizy, des Angeklagten Peter S***** und des Verteidigers Mag. Steier, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Die Berufung "wegen Schuld" wird zurückgewiesen.

Der Berufung gegen den Ausspruch über die Strafe wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen - auch einen unbekämpft gebliebenen Schuldspruch der Angeklagten Claudia O***** und Kevin J***** enthaltenden - Urteil wurde Peter S***** des Verbrechens nach § 28 Abs 2 (zweiter, dritter und vierter Fall), Abs 3 erster und zweiter Fall, Abs 4 Z 3 SMG schuldig erkannt.

Nach der Spruchfassung des Erstgerichtes haben Peter S*****, Claudia O***** und Kevin J***** den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in einer großen Menge (§ 28 Abs 6 SMG) - wie unten ersichtlich - eingeführt bzw ausgeführt und in Verkehr gesetzt und zwar

A) Claudia O***** und Kevin J***** in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken mit den abgesondert Verfolgten Christopher O***** und Victor A***** in Wien und anderen Orten zwischen März 2001 und Mitte Mai 2002 dadurch, dass sie eine im Detail nicht mehr feststellbare, jedenfalls nachgenannte, insgesamt mehrere Kilogramm betragende Menge Kokain und Heroin "untereinander sowie an nicht bekannte Suchtgiftzwischenhändler und -konsumenten weitergaben und überdies einverständlich und arbeitsteilig", wobei Peter S*****, Claudia O***** und Kevin J***** die Tat gewerbsmäßig und als Mitglied einer Bande und mit Beziehung auf ein Suchtgift begingen, dessen Menge zumindest das 25-fache der Grenzmenge (§ 28 Abs 6 SMG) ausmacht, und zwar

1) Claudia O***** ihre Wohnung für Besprechungen, Geschäftsabwicklungen, Strecken des Suchtgifts mit Milchzucker und als Zwischenlager für das Heroin und Kokain zur Verfügung stellte, weiters Kokain und Heroin im Gesamtgewicht von ungefähr vier Kilogramm

a) von Amsterdam nach Wien transportierte und dem Christopher O***** übergab, und zwar jeweils zwischen 300 bis 350 Gramm Kokain,

aa) zwischen März und April 2001;

bb) zwischen April und Juli 2001;

b) zwischen Juli und August 2001 insgesamt zwischen 300 und 350 Gramm Kokain und Heroin (weit überwiegend Kokain) von Prag nach Wien brachte und in Wien dem Kevin J***** übergab;

c) zwischen Februar und März 2002 im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit der abgesondert verfolgten Martina G***** von Holland nach Deutschland transportierte und in München einem bislang Unbekannten übergab;

2) Kevin J***** das zu Punkt B/1/a und b und A/1/b bezeichnete Suchtgift von Peter S***** bzw Claudia O***** übernahm und es gemeinsam mit Christopher O***** zwecks Verteilung durch Vermischen mit Milchzucker streckte;

B) Peter S*****, indem er via Eisenbahn bzw Flugzeug

1) nachangeführte Mengen von Prag über die tschechisch-österreichische Grenze nach Wien transportierte und in Wien dem Kevin J***** übergab, nämlich

a) im August 2001 400 Gramm Heroin;

b) im Oktober 2001 mindestens 300 Gramm Heroin;

2) nachgenanntes Suchtgift über die deutsch-österreichische Grenze brachte und in Wien dem Christopher O***** übergab, nämlich

a) von Aachen aus im Dezember 2001 oder Jänner 2002 500 Gramm Heroin;

b) von München aus zwischen Februar und März 2002 Kokain und Heroin im Gesamtgewicht von mindestens drei Kilogramm;

3) über die holländisch-deutsche und sodann über die deutsch-österreichische Grenze aus Amsterdam nachgenannte Menge nach Wien transportierte und in Wien dem Christopher O***** übergab, nämlich

a) zwischen Jänner und Februar 2002 Heroin und Kokain im Gesamtgewicht von 700 Gramm;

b) zwischen Februar und April 2002 500 Gramm Heroin;

c) am 11. Mai 2002 Kokain und Heroin im Gesamtgewicht von 700 Gramm.

Die dagegen aus Z 5, 5a, 9 lit a und 10 des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde verfehlt ihr Ziel.

Mit Bezugnahme auf Z 5 (der Sache nach Z 3: Ratz, WK-StPO § 281 Rz 14) macht der Beschwerdeführer Undeutlichkeit des Urteilsspruches geltend, weil ihm gewerbsmäßiges Handeln und die Tatbegehung als Mitglied einer Bande in Punkt A des Urteilssatzes vorgeworfen werde, dieser aber nur die Taten der Mitangeklagten umfasse, während seine Taten in Punkt B des Urteilssatzes beschrieben seien. Ungeachtet der unsystematischen Gliederung des Urteilsspruches sind diesem aber die ausdrückliche Bezeichnung der die erwähnten Qualifikationen bedingenden Tatumstände (auch) in Bezug auf den Beschwerdeführer eindeutig zu entnehmen, so dass der Vorschrift des § 260 Abs 1 Z 1 StPO hinlänglich entsprochen ist. Im Übrigen zeigen auch die Entscheidungsgründe (welche zur Verdeutlichung des Erkenntnisses herangezogen werden können, weil sie mit diesem eine Einheit bilden; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 271 und 278), dass das Erstgericht dem Beschwerdeführer gewerbsmäßiges Handeln und die Tatbegehung als Mitglied einer Bande zugerechnet hat (US 12, 17 ff).Mit Bezugnahme auf Z 5 (der Sache nach Z 3: Ratz, WK-StPO § 281 Rz 14) macht der Beschwerdeführer Undeutlichkeit des Urteilsspruches geltend, weil ihm gewerbsmäßiges Handeln und die Tatbegehung als Mitglied einer Bande in Punkt A des Urteilssatzes vorgeworfen werde, dieser aber nur die Taten der Mitangeklagten umfasse, während seine Taten in Punkt B des Urteilssatzes beschrieben seien. Ungeachtet der unsystematischen Gliederung des Urteilsspruches sind diesem aber die ausdrückliche Bezeichnung der die erwähnten Qualifikationen bedingenden Tatumstände (auch) in Bezug auf den Beschwerdeführer eindeutig zu entnehmen, so dass der Vorschrift des Paragraph 260 &, #, 160 ;, A, b, s, &, #, 160 ;, eins, Ziffer eins, StPO hinlänglich entsprochen ist. Im Übrigen zeigen auch die Entscheidungsgründe (welche zur Verdeutlichung des Erkenntnisses herangezogen werden können, weil sie mit diesem eine Einheit bilden; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 271 und 278), dass das Erstgericht dem Beschwerdeführer gewerbsmäßiges Handeln und die Tatbegehung als Mitglied einer Bande zugerechnet hat (US 12, 17 ff).

Soweit die Mängelrüge (Z 5) Undeutlichkeit und infolge Unvollständigkeit mangelhafte Begründung der den beiden erwähnten Qualifikationen zu Grunde liegenden Urteilsfeststellungen behauptet, erschöpft sie sich in einer in Verfahren vor Kollegialgerichten unzulässigen Bekämpfung der Beweiswürdigung nach Art einer Schuldberufung. Das Erstgericht hat diese - vorwiegend die innere Tatseite betreffenden - Umstände, den Grundsätzen logischen Denkens folgend und dem Gebot der gedrängten Darstellung der Entscheidungsgründe nach § 270 Abs 2 Z 5 StPO Rechnung tragend, begründet aus den aufgenommenen Beweisen abgeleitet (US 17 f). Dass es dabei nicht der leugnenden Verantwortung des Angeklagten gefolgt ist und die aus dem im Ersturteil angeführten Beweismittel gezogenen Schlüsse dem Beschwerdeführer nicht überzeugend genug erscheinen, kann den herangezogenen Nichtigkeitsgrund nicht begründen.

Die Tatsachenrüge (Z 5a) vermag mit dem pauschal gehaltenen Hinweis auf die Ausführungen zur Mängelrüge und der nicht weiters substantiierten Behauptung, dass "keine Beweisergebnisse existieren, die derartige Tatsachenfeststellungen decken", aus den Akten abzuleitende erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen nicht aufzuzeigen.

Die Ausführungen zur Rechtsrüge (Z 9 lit a) beschränken sich lediglich auf einen Verweis auf das bei Geltendmachung der Z 5 erstattete Beschwerdevorbringen. Solcherart verfehlt sie den notwendigen Vergleich des im Urteil festgestellten Sachverhaltes mit dem darauf angewendeten Gesetz und damit die prozessordnungsgemäße Darstellung des materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrundes.

Die privilegierende Regelung für gewerbsmäßige Tatbegehung nach § 28 Abs 3 zweiter Satz SMG stellt nach ihrem klaren Wortlaut auf eine allein im Absatz 2 dieses Gesetzes bezeichnete und demnach nicht zusätzlich beschwerte Tat ab. Sie kann daher beim Qualifikationstatbestand des § 28 Abs 4 SMG nicht zum Tragen kommen (12 Os 107/99). Somit gehen die Bemühungen des Beschwerdeführers, mit der Subsumtionsrüge (Z 10) die inhaltlichen Voraussetzungen des § 28 Abs 3 zweiter Satz SMG für sich in Anspruch zu nehmen, von vornherein fehl.

Soweit der Beschwerdeführer zur Qualifikation gewerbsmäßigen Handelns (§ 28 Abs 3 erster Fall SMG) einen Mangel an Feststellungen dahin rügt, wann und in welcher Weise die dafür vorausgesetzte Absicht gefasst wurde und wie sie sich in für Dritte wahrzunehmender Weise manifestiert hat, unterlässt er eine Ableitung aus dem Gesetz, aus welchen Gründen diese Umstände für die Erfüllung des Qualifikationstatbestandes von Bedeutung wären. Er vermag daher den geltend gemachten Nichtigkeitsgrund (Z 10) nicht zur gesetzmäßigen Darstellung zu bringen.

Gleiches gilt für das Vorbringen, dass es zur Qualifikation der Tatbegehung als Mitglied einer Bande (§ 28 Abs 3 zweiter Fall SMG idF vor dem StRÄG 2002) an der Feststellung des Zusammenschlusses zu einer solchen Gemeinschaft mangle, weil der Beschwerdeführer die Bedeutung der entsprechenden Konstatierung (US 12) bestreitet und damit das dem Urteil zugrunde liegende Tatsachensubstrat zu bekämpfen sucht. Die erwähnte Feststellung lässt er auch beim Vorbringen, eine Tätigkeit als Drogenkurier für eine Bande begründe noch keine Mitgliedschaft bei einer solchen Vereinigung, außer Acht.Gleiches gilt für das Vorbringen, dass es zur Qualifikation der Tatbegehung als Mitglied einer Bande (§ 28 Abs 3 zweiter Fall SMG in der Fassung vor dem StRÄG 2002) an der Feststellung des Zusammenschlusses zu einer solchen Gemeinschaft mangle, weil der Beschwerdeführer die Bedeutung der entsprechenden Konstatierung (US 12) bestreitet und damit das dem Urteil zugrunde liegende Tatsachensubstrat zu bekämpfen sucht. Die erwähnte Feststellung lässt er auch beim Vorbringen, eine Tätigkeit als Drogenkurier für eine Bande begründe noch keine Mitgliedschaft bei einer solchen Vereinigung, außer Acht.

Verfehlt ist das Argument der Subsumtionsrüge (Z 10), die Qualifikation nach § 28 Abs 3 zweiter Fall SMG könne nach Inkrafttreten des Strafrechtsänderungsgesetzes 2002 nicht mehr erfüllt sein, weil "Drogenhandel" in der Definition der kriminellen Vereinigung in § 278 Abs 2 StGB nF nicht aufscheine. Es verkennt, dass diese Begriffsbestimmung jedes Verbrechen im Sinne des § 17 Abs 1 StGB (vgl 1166 BlgNR 21. GP, 36), sohin auch die Verbrechen nach § 28 Abs 2 bis 5 SMG umfasst, während die Vergehen taxativ aufgezählt sind. Diese Definition ist auch dem Qualifikationstatbestand des § 28 Abs 3 zweiter Fall SMG zu Grunde zu legen, dessen Wortlaut durch das Strafrechtsänderungsgesetz 2002 entsprechend angepasst wurde.Verfehlt ist das Argument der Subsumtionsrüge (Z 10), die Qualifikation nach § 28 Abs 3 zweiter Fall SMG könne nach Inkrafttreten des Strafrechtsänderungsgesetzes 2002 nicht mehr erfüllt sein, weil "Drogenhandel" in der Definition der kriminellen Vereinigung in § 278 Abs 2 StGB nF nicht aufscheine. Es verkennt, dass diese Begriffsbestimmung jedes Verbrechen im Sinne des § 17 Abs 1 StGB vergleiche 1166 BlgNR 21. GP, 36), sohin auch die Verbrechen nach § 28 Abs 2 bis 5 SMG umfasst, während die Vergehen taxativ aufgezählt sind. Diese Definition ist auch dem Qualifikationstatbestand des § 28 Abs 3 zweiter Fall SMG zu Grunde zu legen, dessen Wortlaut durch das Strafrechtsänderungsgesetz 2002 entsprechend angepasst wurde.

Da die mit 1. Oktober 2002 in Kraft getretene (Artikel IX StRÄG 2002) neue Fassung des § 28 Abs 3 zweiter Fall SMG in ihren Gesamtauswirkungen für den Beschwerdeführer nicht ungünstiger ist als die davor geltende, wäre sie gemäß § 61 zweiter Fall StGB anzuwenden gewesen. Die tatsächlichen Feststellungen tragen auch eine Unterstellung unter das geänderte Gesetz, zumal das für die kriminelle Vereinigung charakteristische Element der Ausrichtung des Zusammenschlusses auf längere Dauer ebenso zweifelsfrei zum Ausdruck kommt. Die - vom Beschwerdeführer nicht gerügte - Anwendung des alten Rechtes gereicht ihm jedoch nicht zum Nachteil, so dass kein Anlass für ein Vorgehen gemäß § 290 Abs 1 StPO gegeben ist.

Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, er habe sieben eigenständige Taten begangen, so dass die Suchtgiftmengen nicht zusammengerechnet werden dürften, übergeht er die Feststellung eines auf kontinuierliche Tatbegehung mit Beziehung auf das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge übersteigendes Suchtgift gerichteten Vorsatzes (US 12). Die auf Ausschaltung der Qualifikation nach § 28 Abs 4 Z 3 SMG gerichtete Subsumtionsrüge (Z 10) entbehrt somit der gesetzmäßigen Ausführung.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher - in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur, jedoch entgegen einer vom Verteidiger da zu gemäß § 35 Abs 2 StPO erstatteten Äußerung - zu verwerfen.

Die (gemeinsam mit jener gegen den Ausspruch über die Strafe ausgeführte und lediglich Strafzumessungserwägungen berührende) Berufung wegen Schuld war zurückzuweisen, weil ein derartiges Rechtsmittel gegen Urteile von Kollegialgerichten nach der Strafprozessordnung nicht vorgesehen ist.

Das Schöffengericht verurteilte den Angeklagten nach § 28 Abs 4 SMG unter Anwendung des § 36 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 3 ½ Jahren.

Dabei wertete es als erschwerend die Überschreitung der Übermenge um ein Mehrfaches, als mildernd das volle und umfassende Geständnis, mit dem der Angeklagte auch zur Überführung der anderen Mittäter, insbesondere auch des Haupttäters Christopher O***** beigetragen hat, die bisherige gerichtliche Unbescholtenheit, die teilweise Sicherstellung von Suchtgiften und seine eigene Sucht.

Die dagegen erhobene Berufung, welche unter Anwendung des § 41a StGB eine Herabsetzung der Freiheitsstrafe sowie deren bedingte Nachsicht begehrt, ist ebensowenig im Recht.

Dem Berufungsvorbringen zuwider hat das Schöffengericht ohnedies das umfassende Geständnis, welches zur Überführung der anderen Mittäter beigetragen hat, berücksichtigt und umfassend in die Strafzumessungserwägungen einfließen lassen. Fallgegenständlich steht der zusätzlichen Anwendung des § 41a StGB dessen Abs 1 entgegen.

Das Vorbringen, ohne Geständnis des Angeklagten wäre ihm eine strafbare Handlung nicht nachzuweisen gewesen, bleibt rückblickend ebenso spekulativ wie der Einwand, es wäre sinnvoll, die Strafe nicht höher festzusetzen, als sie ohne Geständnis ausgefallen wäre. Inwieweit der Angeklagte als Ersttäter nach § 27 Abs 1 SMG eine bedingte Freiheitsstrafe hätte erwarten können, bedarf im Hinblick auf die ihm zur Last gelegten Taten keiner Erörterung.

Insgesamt hat das Schöffengericht die Strafzumessungsgründe vollständig erfasst und richtig gewichtet. Zu einer Herabsetzung der ausgesprochenen Sanktion, die dem Schuld- und Unrechtsgehalt der Tat - insbesondere in Erfassung einer überaus großen Menge harter Drogen - Rechnung trägt und ohnedies im unteren Bereich des Strafrahmens liegt besteht kein Anlass. Die Gewährung auch nur teilbedingter Strafnachsicht kann im Hinblick auf die oben dargelegten Tatumstände und mit Rücksicht auf das gerade im Bereich des Handelns mit derartigen Suchtmitteln als eminent hoch zu bewertende Rechtsschutzbedürfnis der Allgemeinheit nicht in Erwägung gezogen werden.

Die Kostenentscheidung gründet auf der bezogenen Gesetzesstelle.