TE OGH 2003/5/28 3Ob62/03v

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Pflegschaftssache der Beate K*****, ***** vertreten durch Dr. Günther Klepp & Partner, Rechtsanwälte in Linz, infolge Rekurses des Vaters Ing. Gerhard Z*****, vertreten durch Weidacher, Imre & Imre OEG, Rechtsanwaltspartnerschaft in Gleisdorf, gegen den Beschluss des Landesgerichts Linz als Rekursgericht vom 10. Dezember 2002, GZ 15 R 244/02m-26, womit sein Rekurs gegen den Beschluss des Bezirksgerichts Linz vom 6. September 2002, GZ 20 P 227/01h-21, zurückgewiesen wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Die mittlerweile bereits volljährige Antragstellerin begehrte am 3. Juli 2001 (erstmals) die Festsetzung eines monatlichen Unterhalts von 3.300 S = 239,82 EUR rückwirkend ab 4. Juli 1998 und von 4.500 S = 327,03 EUR ab 1. April 2000.

Das Erstgericht setzte den monatlichen Unterhalt mit Beschluss vom 6. September 2002 (ON 20) für die Zeit vom 4. Juli 1998 bis zum 29. Februar 2000 mit 200 EUR, für die Zeit vom 1. März 2000 bis zum 31. März 2002 mit 234 EUR und ab 1. April 2002 mit 224 EUR fest, behielt sich aber die Entscheidung über das den Zuspruch übersteigende Begehren vor.

Mit Beschluss vom selben Tag (ON 21) bestellte es eine Buchsachverständige zur Aufschlüsselung des wirtschaftlichen Einkommens und der Privatentnahmen des Vaters als persönlich haftender Gesellschafter einer OEG für die Jahre 1999, 2000 und 2001.

Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Rekursgericht den gegen diesen Beschluss gerichteten Rekurs des Vaters zurück und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei.

Es schloss sich jener "Judikaturlinie" des Obersten Gerichtshofs an, wonach auch im Außerstreitverfahren ein Rekurs gegen die Bestellung eines Sachverständigen nicht zulässig sei. Im Übrigen wäre dem Rekurs auch bei inhaltlicher Behandlung kein Erfolg zugekommen. Das Erstgericht sei zu Recht davon ausgegangen, dass das der Unterhaltsbemessung zugrunde zu legende Einkommen des Rekurswerbers durch einen Buchsachverständigen noch näher aufzuklären sei. Der vorliegende Einkommensteuerbescheid sei für sich allein nicht als Unterhaltsbemessungsgrundlage geeignet. Auch zur Beurteilung der für die Jahre 2000 und 2001 heranzuziehenden Privatentnahmen reichten die Bilanz und die Gewinn- und Verlustrechnung nicht aus. Vielmehr bedürfe es eines Sachverständigen, der deren Höhe überprüfe bzw ermittle.

Der ordentliche Revisionsrekurs sei wegen der aufgezeigten Judikaturdifferenzen zur Frage der Zulässigkeit eines abgesonderten Rekurses gegen die Bestellung eines Sachverständigen im außerstreitigen Verfahren zulässig.

Der gegen diese Entscheidung gerichtete Revisionsrekurs des Vaters ist jedoch nicht zulässig.

Vorauszuschicken ist, dass der Umstand, dass die Antragstellerin mittlerweile ihr 18. Lebensjahr vollendet hat und damit volljährig geworden ist (§ 21 Abs 2 ABGB), nichts daran ändert, dass über ihren Unterhaltsfestsetzungsantrag weiterhin im Verfahren außer Streitsachen zu entscheiden ist (stRsp, RIS-Justiz RS0047381).Vorauszuschicken ist, dass der Umstand, dass die Antragstellerin mittlerweile ihr 18. Lebensjahr vollendet hat und damit volljährig geworden ist (Paragraph 21, Absatz 2, ABGB), nichts daran ändert, dass über ihren Unterhaltsfestsetzungsantrag weiterhin im Verfahren außer Streitsachen zu entscheiden ist (stRsp, RIS-Justiz RS0047381).

Das Rekursgericht hat an sich zutreffend die vorliegende Divergenz in der Rsp des Obersten Gerichtshofs aufgezeigt. Während in einer Reihe von Entscheidungen (zuletzt 2 Ob 17/02t = EvBl 2002/128 = NZ 2002, 241 mwN) die Auffassung vertreten wird, im Verfahren außer Streitsachen sei zwar gegen die Auswahl des Sachverständigen kein abgesondertes Rechtsmittel zulässig, wohl aber dagegen, überhaupt einen Sachverständigen zu bestellen, wird in anderen Entscheidungen in analoger Anwendung des § 366 ZPO die (abgesonderte) Anfechtbarkeit des Beschlusses über die Bestellung eines Sachverständigen verneint (6 Ob 277/00d; 6 Ob 329/00a). Eine Stellungnahme zu dieser grundsätzlich als erheblich iSd § 14 Abs 1 AußStrG anzusehenden Rechtsfrage erübrigt sich im vorliegenden Fall aber aufgrund des Inhalts der rekursgerichtlichen Entscheidung. Die Frage ist nämlich für die Entscheidung nicht (mehr) präjudiziell. Wie dargelegt, hat sich das Rekursgericht ungeachtet der Zurückweisung des Rekurses des Vaters mit diesem inhaltlich auseinandergesetzt und die Bestellung eines Buchsachverständigen gebilligt. Damit kann sich aber der Vater durch die formelle Zurückweisung seines Rechtsmittels nicht mehr als beschwert erachten. Nach der stRsp des Obersten Gerichtshofs zu § 528 ZPO ist der Beschluss des Gerichts zweiter Instanz, das zwar seine Entscheidungsbefugnis verneint, jedoch dennoch eine Sachprüfung vornimmt, als Sachentscheidung anzusehen (zuletzt 3 Ob 217/02m; RIS-Justiz RS0044232). Nichts anderes kann aber im außerstreitigen Verfahren gelten. Damit hat aber der Vater alles erreicht, was er mit einem Erfolg im Revisionsrekursverfahren erreichen könnte.Das Rekursgericht hat an sich zutreffend die vorliegende Divergenz in der Rsp des Obersten Gerichtshofs aufgezeigt. Während in einer Reihe von Entscheidungen (zuletzt 2 Ob 17/02t = EvBl 2002/128 = NZ 2002, 241 mwN) die Auffassung vertreten wird, im Verfahren außer Streitsachen sei zwar gegen die Auswahl des Sachverständigen kein abgesondertes Rechtsmittel zulässig, wohl aber dagegen, überhaupt einen Sachverständigen zu bestellen, wird in anderen Entscheidungen in analoger Anwendung des Paragraph 366, ZPO die (abgesonderte) Anfechtbarkeit des Beschlusses über die Bestellung eines Sachverständigen verneint (6 Ob 277/00d; 6 Ob 329/00a). Eine Stellungnahme zu dieser grundsätzlich als erheblich iSd Paragraph 14, Absatz eins, AußStrG anzusehenden Rechtsfrage erübrigt sich im vorliegenden Fall aber aufgrund des Inhalts der rekursgerichtlichen Entscheidung. Die Frage ist nämlich für die Entscheidung nicht (mehr) präjudiziell. Wie dargelegt, hat sich das Rekursgericht ungeachtet der Zurückweisung des Rekurses des Vaters mit diesem inhaltlich auseinandergesetzt und die Bestellung eines Buchsachverständigen gebilligt. Damit kann sich aber der Vater durch die formelle Zurückweisung seines Rechtsmittels nicht mehr als beschwert erachten. Nach der stRsp des Obersten Gerichtshofs zu Paragraph 528, ZPO ist der Beschluss des Gerichts zweiter Instanz, das zwar seine Entscheidungsbefugnis verneint, jedoch dennoch eine Sachprüfung vornimmt, als Sachentscheidung anzusehen (zuletzt 3 Ob 217/02m; RIS-Justiz RS0044232). Nichts anderes kann aber im außerstreitigen Verfahren gelten. Damit hat aber der Vater alles erreicht, was er mit einem Erfolg im Revisionsrekursverfahren erreichen könnte.

Somit ist die vom Rekursgericht - für den Obersten Gerichtshof gemäß § 16 Abs 3 AußStrG nicht bindend - als erheblich angesehene Rechtsfrage in Wahrheit nicht zu beantworten. Auch der Revisionsrekurswerber zeigt keine anderen Fragen dieser Qualität auf. Soweit er sich auch inhaltlich mit der Notwendigkeit der Bestellung eines Buchsachverständigen auseinandersetzt, ist ihm zu erwidern, dass es sich bei der Prüfung, ob zur Gewinnung der erforderlichen Feststellungen noch weitere Beweise notwendig sind, um einen Akt der Beweiswürdigung handelt (RIS-Justiz RS0043414, RS0043320). Wie sich aus § 15 AußStrG ergibt, ist der Oberste Gerichtshof auch in Außerstreitsachen reine Rechtsinstanz, die Überprüfung der Beweiswürdigung der Vorinstanzen ist ihm daher verwehrt. Dass das Rekursgericht von einer unrichtigen Rechtsansicht ausgegangen wäre, vermag der Vater in seinem Revisionsrekurs nicht darzulegen.Somit ist die vom Rekursgericht - für den Obersten Gerichtshof gemäß Paragraph 16, Absatz 3, AußStrG nicht bindend - als erheblich angesehene Rechtsfrage in Wahrheit nicht zu beantworten. Auch der Revisionsrekurswerber zeigt keine anderen Fragen dieser Qualität auf. Soweit er sich auch inhaltlich mit der Notwendigkeit der Bestellung eines Buchsachverständigen auseinandersetzt, ist ihm zu erwidern, dass es sich bei der Prüfung, ob zur Gewinnung der erforderlichen Feststellungen noch weitere Beweise notwendig sind, um einen Akt der Beweiswürdigung handelt (RIS-Justiz RS0043414, RS0043320). Wie sich aus Paragraph 15, AußStrG ergibt, ist der Oberste Gerichtshof auch in Außerstreitsachen reine Rechtsinstanz, die Überprüfung der Beweiswürdigung der Vorinstanzen ist ihm daher verwehrt. Dass das Rekursgericht von einer unrichtigen Rechtsansicht ausgegangen wäre, vermag der Vater in seinem Revisionsrekurs nicht darzulegen.

Sein Rechtsmittel ist daher zurückzuweisen.