TE OGH 2003/6/24 4Ob74/03s

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden und durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M***** OHG, *****, vertreten durch Preslmayr & Partner, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei "D*****GmbH, *****, vertreten durch Dr. Christian Kuhn und Dr. Wolfgang Vanis, Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert 36.336,42 EUR), infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 27. Jänner 2003, GZ 2 R 234/02z-17, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Die Entscheidung des Berufungsgerichts geht weder von aktenwidrigen Annahmen aus, noch verstößt sie gegen die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs:

Das Berufungsgericht wich mit der Annahme, die Beklagte habe die (wesentlichen Teile der) Verpackung der von der Klägerin unter der Marke Pedigree PAL vertriebenen Hundenahrung bewusst nachgeahmt, nicht von erstgerichtlichen Feststellungen ab, sondern beurteilte vielmehr diese Feststellungen rechtlich anders als das Erstgericht. Dass die Beklagte mit der von ihr bis 1996 für die Ausstattung der Verpackung ihres Hundefutters auf Grund der ihr exklusiv lizenzierten Marke "O'Lacy's" die Priorität an der gelben Grundfarbe gegenüber der Klägerin hätte, hat das Erstgericht so nicht festgestellt; dies trifft auch nicht zu, weil die Beklagte diese Marke und die dazugehörige Verpackungsausstattung ab 1996 vereinbarungsgemäß nicht mehr verwendete (verwenden durfte) und die Ausstattung ihrer Hundenahrung unter ihrer neuen sog. Dachmarke/Hausmarke "Quality Line" nur an die alte Ausstattung mit der Marke "O'Lacy's" anlehnte. Erst der allgemeine Wechsel auf die Grundfarbe Gelb für ihr nahezu gesamtes Hundefutterangebot wird von der Klägerin als bewusste Nachahmung iS einer vermeidbaren Herkunftstäuschung beanstandet und wurde insoweit vom Berufungsgericht auch im Einklang mit der dazu vorliegenden und auch zitierten Rsp des erkennenden Senats als solche verboten.

Das Erstgericht hat weiters festgestellt, dass die Hundenahrung der Streitteile in den Geschäften/Supermärkten des Billa-Konzerns nebeneinander positioniert und in unmittelbarer Nähe eingeschlichtet wird, nicht jedoch, dass die Waren gleichsam unmittelbar nebeneinander stünden und damit vom Käuferpublikum einem direkten Vergleich in allen Einzelheiten unterzogen werden könnten. Die Ausführungen des Berufungsgerichts, dass ein Käufer die einander ähnlichen Waren meist nicht gleichzeitig sieht, sondern fast immer mehr oder weniger blasse Erinnerungsbilder mit der betreffenden Ware vergleicht, beruhen somit nicht auf aktenwidrigen Tatsachenannahmen, sondern zeigen eben eine - auch nach den erstgerichtlichen Feststellungen mögliche - Vergleichsvariante auf.

Ein Abweichen der vorinstanzlichen Entscheidung von den Rechtsprechungsgrundsätzen des erkennenden Senats, wie sie etwa in den E ÖBl 2002, 20 - Das blaue Rohr, ÖBl 2001, 124 - Die Blauen von D, und zuletzt in 4 Ob 50/03m - "CATSAN-Cat Sil", dargelegt sind, ist hier nicht zu erkennen. In diesen Entscheidungen ist ua auch ausgeführt, dass nicht nur die Verwendung derselben Farbe (Farbtöne) zur Verwechslungsfähigkeit führen kann, sondern auch die Verwendung ähnlicher Farbtöne, wie dies im vorliegenden Fall bei den von den Streitteilen verwendeten Hundefutterverpackungen zutrifft. Weiters wurde dort ausgesprochen, dass die Anlehnung an die fremde Ausstattung in der verwerflichen Absicht vorgenommen worden sein muss, Verwechslungen herbeizuführen oder den Ruf des andern wettbewerbshindernd zu beeinträchtigen oder auszunutzen. Auch diese - dem Berufungsgericht durchaus bewusste Voraussetzung (S 9 des Berufungsurteils) - hat die angefochtene Entscheidung nachvollziehbar bejaht, wenngleich ausführlich nur die Tatbestandsmerkmale der vermeidbaren Herkunftstäuschung behandelt wurden. Aus den festgestellten Tatsachen, insb dem hohen Bekanntheitsgrad der Ausstattung der Klägerin, kann mangels gegenteiliger Anhaltspunkte nur der Schluss gezogen werden, dass die Beklagte damit die Absicht verfolgt, sich an den guten Ruf des weithin bekannten Produkts anzuhängen (vgl 4 Ob 50/03m). Dass das Erstgericht die mangelnde Absicht der Beklagten, die Verwechslungsgefahr herbeizuführen, festgestellt hätte, trifft nicht zu. Die von den Beklagten zitierte Ausführung des Ersturteiles (S 63) ist nicht nur in die rechtliche Beurteilung eingereiht, sondern auch ihrem Charakter nach als rechtliche Wertung anzusehen, beruft sich doch das Erstgericht insoweit nicht auf irgendwelche Beweisergebnisse, sondern zieht nur Schlüsse aus den als wahr angenommenen Tatsachen. Soweit das Berufungsgerichts diese - von der Klägerin in der Berufung als Feststellung bekämpfte (S 226) - Ausführung als rechtliche Beurteilung ansah (S 8 des Berufungsurteils), liegt darin keine Aktenwidrigkeit, die im Interesse der Rechtssicherheit wahrgenommen werden müsste. Hat nun das Berufungsgericht - im Gegensatz zur Rechtsauffassung des Erstgerichts - im vorliegenden Fall die Verwechslungsgefahr im Zusammenhang mit dem Vorwurf der bewussten Nachahmung zum Zweck der Herbeiführung einer Herkunftstäuschung gemäß § 1 UWG bejaht, dann begegnet diese Auffassung im vorliegenden Fall keinen derartigen Bedenken, dass es einer Sachentscheidung des Obersten Gerichtshofs bedürfte, die die Entscheidung des Berufungsgerichts korrigieren müsste.Ein Abweichen der vorinstanzlichen Entscheidung von den Rechtsprechungsgrundsätzen des erkennenden Senats, wie sie etwa in den E ÖBl 2002, 20 - Das blaue Rohr, ÖBl 2001, 124 - Die Blauen von D, und zuletzt in 4 Ob 50/03m - "CATSAN-Cat Sil", dargelegt sind, ist hier nicht zu erkennen. In diesen Entscheidungen ist ua auch ausgeführt, dass nicht nur die Verwendung derselben Farbe (Farbtöne) zur Verwechslungsfähigkeit führen kann, sondern auch die Verwendung ähnlicher Farbtöne, wie dies im vorliegenden Fall bei den von den Streitteilen verwendeten Hundefutterverpackungen zutrifft. Weiters wurde dort ausgesprochen, dass die Anlehnung an die fremde Ausstattung in der verwerflichen Absicht vorgenommen worden sein muss, Verwechslungen herbeizuführen oder den Ruf des andern wettbewerbshindernd zu beeinträchtigen oder auszunutzen. Auch diese - dem Berufungsgericht durchaus bewusste Voraussetzung (S 9 des Berufungsurteils) - hat die angefochtene Entscheidung nachvollziehbar bejaht, wenngleich ausführlich nur die Tatbestandsmerkmale der vermeidbaren Herkunftstäuschung behandelt wurden. Aus den festgestellten Tatsachen, insb dem hohen Bekanntheitsgrad der Ausstattung der Klägerin, kann mangels gegenteiliger Anhaltspunkte nur der Schluss gezogen werden, dass die Beklagte damit die Absicht verfolgt, sich an den guten Ruf des weithin bekannten Produkts anzuhängen vergleiche 4 Ob 50/03m). Dass das Erstgericht die mangelnde Absicht der Beklagten, die Verwechslungsgefahr herbeizuführen, festgestellt hätte, trifft nicht zu. Die von den Beklagten zitierte Ausführung des Ersturteiles (S 63) ist nicht nur in die rechtliche Beurteilung eingereiht, sondern auch ihrem Charakter nach als rechtliche Wertung anzusehen, beruft sich doch das Erstgericht insoweit nicht auf irgendwelche Beweisergebnisse, sondern zieht nur Schlüsse aus den als wahr angenommenen Tatsachen. Soweit das Berufungsgerichts diese - von der Klägerin in der Berufung als Feststellung bekämpfte (S 226) - Ausführung als rechtliche Beurteilung ansah (S 8 des Berufungsurteils), liegt darin keine Aktenwidrigkeit, die im Interesse der Rechtssicherheit wahrgenommen werden müsste. Hat nun das Berufungsgericht - im Gegensatz zur Rechtsauffassung des Erstgerichts - im vorliegenden Fall die Verwechslungsgefahr im Zusammenhang mit dem Vorwurf der bewussten Nachahmung zum Zweck der Herbeiführung einer Herkunftstäuschung gemäß Paragraph eins, UWG bejaht, dann begegnet diese Auffassung im vorliegenden Fall keinen derartigen Bedenken, dass es einer Sachentscheidung des Obersten Gerichtshofs bedürfte, die die Entscheidung des Berufungsgerichts korrigieren müsste.

Diese Erwägungen führen zur Zurückweisung der außerordentlichen Revision.