TE OGH 2003/11/11 11Os132/03

Der Oberste Gerichtshof hat am 11. November 2003 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Zehetner, Dr. Danek und Dr. Schwab als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Proksch als Schriftführer, in der Strafsache gegen Erich B***** und weitere Angeklagte wegen des Verbrechens schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 3, 130 zweiter Satz zweiter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten und die Berufung der Staatsanwaltschaft Wien gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 4. Juni 2003, GZ 044 Hv 141/02d-103, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 11. November 2003 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Zehetner, Dr. Danek und Dr. Schwab als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Proksch als Schriftführer, in der Strafsache gegen Erich B***** und weitere Angeklagte wegen des Verbrechens schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127,, 128 Absatz eins, Ziffer 4,, 129 Ziffer 3,, 130 zweiter Satz zweiter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten und die Berufung der Staatsanwaltschaft Wien gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 4. Juni 2003, GZ 044 Hv 141/02d-103, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil - das auch einen rechtskräftigen Schuldspruch der Mitangeklagten Ivanka O***** enthält - wurde Erich B***** des Verbrechens des (richtig:) schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 3, 130 zweiter Satz zweiter Fall StGB schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil - das auch einen rechtskräftigen Schuldspruch der Mitangeklagten Ivanka O***** enthält - wurde Erich B***** des Verbrechens des (richtig:) schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127,, 128 Absatz eins, Ziffer 4,, 129 Ziffer 3,, 130 zweiter Satz zweiter Fall StGB schuldig erkannt.

Danach hat er zwischen April und 15. November 2002 im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit Ivanka O***** und Rudolf V***** Fahrräder in einem insgesamt 2.000 Euro übersteigenden Wert anderen Personen durch Aufschneiden der Sperrvorrichtung mit einem Bolzenschneider mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch die Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, wobei er die Diebstähle durch Einbruch in der Absicht begangen hat, sich durch deren wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, und zwar A./ gemeinsam mit Ivanka O***** 27 Fahrräder, sowie B./ gemeinsam mit Rudolf V***** drei Fahrräder.

Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 4, 5 und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten; sie schlägt fehl. Der Verfahrensrüge (Z 4) zuwider erfolgte die Ablehnung der gestellten Beweisanträge – wenngleich entgegen § 238 StPO nicht sofort und ohne Verkündung und Protokollierung tauglicher Entscheidungsgründe in der Hauptverhandlung – im Ergebnis zu Recht. Denn hinsichtlich der Zeugen Christine E***** und Hubert T***** hat der Verteidiger bei Antragstellung als Beweisthema lediglich angeführt, dass der Angeklagte "seine Wochenenden beim Fischen verbracht" habe. Unter Rücksichtnahme darauf, dass die vorliegenden Taten (unbestimmter Anzahl) nach den Urteilsannahmen zu nicht näher feststellbaren Zeitpunkten zwischen April und 15. November 2002 erfolgten (US 5), wäre der Verteidiger verhalten gewesen, darzutun, inwieweit dieses Beweisthema für die Schuld- oder Subsumtionsfrage von Bedeutung sei; weiters hätte dem Beweisantrag aber – angesichts der zum selben Thema der Verantwortung des Angeklagten entgegenstehenden Aussagen der Zeugen Adolf W***** und Irmgard Z***** – auch zu entnehmen sein müssen, warum die beantragten weiteren Zeugenaussagen das vom Antragsteller behauptete Ergebnis erwarten lassen (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 327). Auch die (zum Beweis dafür, dass der Angeklagte zwei der Fahrräder nicht gestohlen sondern gekauft habe) beantragte Vernehmung des Zeugen Peter M***** unterblieb ohne Verletzung von Verteidigungsrechten. Denn bei Antragstellung wurden keine Umstände dargetan, denen zu entnehmen sei, dass diesfalls einzelne Taten in Wegfall geraten würden (US 5: "jeweils mehrere Fahrräder") oder eine Wertgrenze tangiert sei, sodass der Antrag keinen für die Schuld- oder Subsumtionsfrage relevanten Umstand betrifft (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 321).Dagegen richtet sich die auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 4,, 5 und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten; sie schlägt fehl. Der Verfahrensrüge (Ziffer 4,) zuwider erfolgte die Ablehnung der gestellten Beweisanträge – wenngleich entgegen Paragraph 238, StPO nicht sofort und ohne Verkündung und Protokollierung tauglicher Entscheidungsgründe in der Hauptverhandlung – im Ergebnis zu Recht. Denn hinsichtlich der Zeugen Christine E***** und Hubert T***** hat der Verteidiger bei Antragstellung als Beweisthema lediglich angeführt, dass der Angeklagte "seine Wochenenden beim Fischen verbracht" habe. Unter Rücksichtnahme darauf, dass die vorliegenden Taten (unbestimmter Anzahl) nach den Urteilsannahmen zu nicht näher feststellbaren Zeitpunkten zwischen April und 15. November 2002 erfolgten (US 5), wäre der Verteidiger verhalten gewesen, darzutun, inwieweit dieses Beweisthema für die Schuld- oder Subsumtionsfrage von Bedeutung sei; weiters hätte dem Beweisantrag aber – angesichts der zum selben Thema der Verantwortung des Angeklagten entgegenstehenden Aussagen der Zeugen Adolf W***** und Irmgard Z***** – auch zu entnehmen sein müssen, warum die beantragten weiteren Zeugenaussagen das vom Antragsteller behauptete Ergebnis erwarten lassen (Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 327). Auch die (zum Beweis dafür, dass der Angeklagte zwei der Fahrräder nicht gestohlen sondern gekauft habe) beantragte Vernehmung des Zeugen Peter M***** unterblieb ohne Verletzung von Verteidigungsrechten. Denn bei Antragstellung wurden keine Umstände dargetan, denen zu entnehmen sei, dass diesfalls einzelne Taten in Wegfall geraten würden (US 5: "jeweils mehrere Fahrräder") oder eine Wertgrenze tangiert sei, sodass der Antrag keinen für die Schuld- oder Subsumtionsfrage relevanten Umstand betrifft (Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 321).

Entgegen der Mängelrüge (Z 5) hat das Schöffengericht seine den Schuldspruch des Beschwerdeführers tragenden Feststellungen mängelfrei begründet (US 6f) und war dabei – dem Gebot gedrängter Darstellung der Entscheidungsgründe (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) folgend – nicht verhalten, zu einem in keinem Zusammenhang mit diesem Verfahren stehenden behaupteten Tötungsdelikt der den Angeklagten belastenden Zweitangeklagten Ivanka O***** oder zum Nichterscheinen des weiteren Angeklagten und sodann abgesondert verfolgten Rudolf V***** in der letzten Hauptverhandlung beweiswürdigend Stellung zu beziehen. Einen Begründungsmangel sieht die Beschwerde schließlich auch in dem Umstand, dass der Angeklagte nach den Urteilsannahmen einzelne Fahrräder zum Eigenbedarf behielt, ungeachtet dessen das Urteil aber konstatiert, er habe (bei allen Diebstählen) in der Absicht gehandelt, sich durch deren wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen. Hiebei berührt sie zum einen keinen für die Entscheidung über die Schuld oder die Subsumtion entscheidenden Umstand (Ratz, WK2 § 29 Rz 6; Mayerhofer StGB5 § 29 E 9), zum anderen vernachlässigt sie, dass nach ständiger Rechtsprechung auch Sachwerte, durch die das Tätervermögen vermehrt wird, als Einnahme iSd § 70 StGB anzusehen sind (Jerabek, WK2 § 70 Rz 10). Die Subsumtionsrüge (Z 10) ist nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil sie mit der Behauptung des Fehlens von Feststellungen darüber, welche der (insgesamt 30) gestohlenen Fahrräder der Angeklagte verkaufen und welche er für sich selbst behalten wollte, nicht dartut, welche andere rechtliche Beurteilung des (den Regeln des § 29 StGB unterliegenden) einen Verbrechens schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 3, 130 zweiter Satz zweiter Fall StGB angestrebt werde.Entgegen der Mängelrüge (Ziffer 5,) hat das Schöffengericht seine den Schuldspruch des Beschwerdeführers tragenden Feststellungen mängelfrei begründet (US 6f) und war dabei – dem Gebot gedrängter Darstellung der Entscheidungsgründe (Paragraph 270, Absatz 2, Ziffer 5, StPO) folgend – nicht verhalten, zu einem in keinem Zusammenhang mit diesem Verfahren stehenden behaupteten Tötungsdelikt der den Angeklagten belastenden Zweitangeklagten Ivanka O***** oder zum Nichterscheinen des weiteren Angeklagten und sodann abgesondert verfolgten Rudolf V***** in der letzten Hauptverhandlung beweiswürdigend Stellung zu beziehen. Einen Begründungsmangel sieht die Beschwerde schließlich auch in dem Umstand, dass der Angeklagte nach den Urteilsannahmen einzelne Fahrräder zum Eigenbedarf behielt, ungeachtet dessen das Urteil aber konstatiert, er habe (bei allen Diebstählen) in der Absicht gehandelt, sich durch deren wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen. Hiebei berührt sie zum einen keinen für die Entscheidung über die Schuld oder die Subsumtion entscheidenden Umstand (Ratz, WK2 Paragraph 29, Rz 6; Mayerhofer StGB5 Paragraph 29, E 9), zum anderen vernachlässigt sie, dass nach ständiger Rechtsprechung auch Sachwerte, durch die das Tätervermögen vermehrt wird, als Einnahme iSd Paragraph 70, StGB anzusehen sind (Jerabek, WK2 Paragraph 70, Rz 10). Die Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) ist nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil sie mit der Behauptung des Fehlens von Feststellungen darüber, welche der (insgesamt 30) gestohlenen Fahrräder der Angeklagte verkaufen und welche er für sich selbst behalten wollte, nicht dartut, welche andere rechtliche Beurteilung des (den Regeln des Paragraph 29, StGB unterliegenden) einen Verbrechens schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127,, 128 Absatz eins, Ziffer 4,, 129 Ziffer 3,, 130 zweiter Satz zweiter Fall StGB angestrebt werde.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher teils als nicht gesetzmäßig ausgeführt, teils als offenbar unbegründet, in nichtöffentlicher Sitzung zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 Z 1 und 2 StPO), woraus die Kompetenz des Gerichtshofs zweiter Instanz zur Entscheidung über die Berufungen folgt (§ 285i StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher teils als nicht gesetzmäßig ausgeführt, teils als offenbar unbegründet, in nichtöffentlicher Sitzung zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, Ziffer eins und 2 StPO), woraus die Kompetenz des Gerichtshofs zweiter Instanz zur Entscheidung über die Berufungen folgt (Paragraph 285 i, StPO).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a StPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 390 a, StPO.