TE OGH 2005/11/8 4Ob167/05w

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß als Vorsitzende und durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Gitschthaler als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei TECOM Handelsgesellschaft mbH, *****, vertreten durch Preslmayr Rechtsanwälte OEG in Wien, gegen die beklagte Partei T-COM Telecommunications GmbH, *****, vertreten durch Urbanek Lind Schmied Reisch Rechtsanwälte KEG in St. Pölten, wegen Unterlassung (Streitwert 36.000 EUR) und Veröffentlichung (Streitwert 4.000 EUR), über die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien vom 25. April 2005, GZ 2 R 63/05g-17, mit dem das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 21. Jänner 2005, GZ 23 Cg 180/04k-13, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die angefochtene Entscheidung wird dahin abgeändert, dass das Urteil des Erstgerichts mit der Maßgabe wieder hergestellt wird, dass es insgesamt zu lauten hat:

„Das Klagebegehren,

1. die Beklagte sei schuldig, im geschäftlichen Verkehr die Verwendung des Schlagworts 'T-COM' oder anderer Zeichen, die dem kennzeichnenden Teil der Firma der Klägerin (nämlich dem Firmenbestandteil 'TECOM') verwechslungsfähig ähnlich sind, als Firmenbestandteil oder als Kennzeichen für ihre Waren oder Dienstleistungen zu unterlassen;

2. der Klägerin werde die Ermächtigung erteilt, den klagsstattgebenden Teil des Urteilsspruchs (ohne den Kostenzuspruch) binnen sechs Monaten in den Tageszeitungen „Kurier" und „Neue Kronen Zeitung" jeweils im redaktionellen Teil einer Samstag-Ausgabe der österreichweiten Ausgabe zu veröffentlichen; die Veröffentlichung habe halbseitig im Normaldruck wie für redaktionelle Artikel verwendet mit fett gedruckter Überschrift 'Im Namen der Republik' mit fett und gesperrt gedruckten Namen der Prozessparteien sowie Fettdruck-Umrandung zu erfolgen,

wird abgewiesen.

Die Klägerin ist schuldig, der Beklagten die mit 7.851,12 EUR (darin 1.308,52 EUR Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz binnen 14 Tagen zu ersetzen."

Die Klägerin ist schuldig, der Beklagten die mit 6.341,11 EUR (darin 703,02 EUR Umsatzsteuer und 2.123 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten ihrer Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin wurde am 2. 12. 1987 zu HRB 16172a in das Handelsregister des Handelsgerichts Wien unter der Firma „TECOM Handelsgesellschaft mbH" eingetragen. Seit diesem Zeitpunkt führt sie das Schlagwort „TECOM" sowohl in Österreich als auch im Ausland.

Der Betriebsgegenstand der Klägerin besteht vor allem im Handel mit und in der Implementierung von Computern, Datenverarbeitungsgeräten bzw -anlagen, Druckern, Netzwerken, Computerprogrammen und Software, insbesondere Standard-Systemsoftware und Applikationen im Autohandel, und in deren Wartung; sie erstellt auch Programme zur Datenverarbeitung. Im Telekommunikationsbereich ist sie insofern tätig, als sie verschiedene Telefonnetze zusammenschaltet und diese mittels einer speziellen Software als Telefonnetz nutzbar macht. Dazu werden bereits bestehende Telefonnetze verwendet. Ihr Kundenkreis besteht aus größeren Unternehmen, die des öfteren eigens ausgebildete Mitarbeiter mit dem Einkauf von Computern, Software und Netzwerken betrauen; beim Kundenkreis der Klägerin handelt es sich daher um Personen mit qualifizierten Kenntnissen.

Die Beklagte ist seit 25. 8. 1999 unter der nunmehr beim Landesgericht Wiener Neustadt protokollierten Firmenbuchnummer FN 184487f als „T-COM Telecommunications GmbH" eingetragen; sie ist Rechtsnachfolgerin der seit 1. 3. 1997 beim Handelsgericht Wien zu Firmenbuchnummer FN 155834v protokollierten „T-COM K***** OEG". Das Schlagwort „T-COM" wird somit seit 1. 3. 1997 verwendet und wurde von der Beklagten übernommen.

Der Betriebsgegenstand der Beklagten besteht in der Entwicklung und Planung neuer Kommunikationstechniken, der Planung von Mikrozellen, der Akquisition von Funkanlagen, der Zusammenführung unterschiedlicher Kommunikationssysteme und insbesondere in der Vermittlung von Verträgen zur Benutzung von Fernmeldeeinrichtungen. Die Beklagte ist reine Know-how-Trägerin. Sie verkauft weder Hard- noch Software; sie bespielt auch keine Computer mit Software und stellt auch keine Netzwerke her. Ihr Hauptbetriebsgegenstand ist die Erstellung von Machbarkeitsstudien für Telekommunikationsunternehmen oder für solche Unternehmen, die als Netzbetreiber in den Markt einsteigen wollen. In diesen Machbarkeitsstudien untersucht sie, ob ein bestimmtes Projekt zu verwirklichen und wie dieses Projekt am günstigsten umzusetzen ist. Dabei geht sie sowohl auf technische als auch auf juristische Umsetzbarkeit, wie etwa die Begründung von Dienstbarkeiten an Grundstücken, ein. Entschließt sich der Kunde, ein Projekt umzusetzen, kann er die Beklagte als „Projektleiter" engagieren. Auch in dieser Position verkauft die Beklagte weder Computer noch Drucker, ein Netzwerk oder ähnliches. Sie sucht lediglich geeignete Lieferanten aus und beauftragt sie. Als Kunden der Beklagten kommen insbesondere die Telefonnetzbetreiber wie die Telekom, Telering, Mobilkom oder Hutchinson in Betracht. Es handelt sich also um einen hochqualifizierten und fachlich gut ausgebildeten Kundenstock.

Es ist bislang nicht vorgekommen, dass sich ein Kunde bei der Beklagten gemeldet hätte, obwohl er eigentlich die Klägerin erreichen hätte wollen. Etwa einmal im Monat oder auch öfters rufen hingegen Kunden bei der Klägerin an, die erst dann bemerken, dass es sich dabei nicht um das gewünschte Unternehmen handelt. Diese Anrufe sind aber nicht Kunden der Beklagten zuzuordnen, weil es in der Zwischenzeit bereits mehrere Unternehmen gibt, die Namen oder Schlagwörter verwenden, die leicht mit „TECOM" verwechselt werden können.

Die Klägerin begehrt wie aus dem Spruch ersichtlich. Sie nimmt Kennzeichenschutz nach § 9 UWG für ihren Firmenbestandteil „TECOM" gegenüber „T-COM" in Anspruch. Es bestehe Verwechslungsgefahr. Durchgreifende Branchenverschiedenheit zwischen den von den Parteien angebotenen Waren und Dienstleistungen bestehe nicht. Die von der Klägerin vertriebenen Waren und erbrachten Dienstleistungen seien den Dienstleistungen der Beklagten vor- und nachgelagert. Die Beklagte handle außerdem ebenfalls mit Computern und Peripheriegeräten; die Zusammenführung von Kommunikationssystemen sei ohne EDV-Unterstützung nicht möglich.Die Klägerin begehrt wie aus dem Spruch ersichtlich. Sie nimmt Kennzeichenschutz nach Paragraph 9, UWG für ihren Firmenbestandteil „TECOM" gegenüber „T-COM" in Anspruch. Es bestehe Verwechslungsgefahr. Durchgreifende Branchenverschiedenheit zwischen den von den Parteien angebotenen Waren und Dienstleistungen bestehe nicht. Die von der Klägerin vertriebenen Waren und erbrachten Dienstleistungen seien den Dienstleistungen der Beklagten vor- und nachgelagert. Die Beklagte handle außerdem ebenfalls mit Computern und Peripheriegeräten; die Zusammenführung von Kommunikationssystemen sei ohne EDV-Unterstützung nicht möglich.

Die Beklagte beantragt, das Klagebegehren abzuweisen. Es sei im Hinblick auf die typischen Absatzgebiete der Parteien und die Verschiedenartigkeit der Kundenkreise durchgreifende Branchenverschiedenheit gegeben; diese werde von den Verkehrskreisen auch erkannt. „TECOM" und „T-COM" unterschieden sich außerdem in Wortbild und Wortklang. Verwechslungsgefahr scheide damit aus.

Das Erstgericht wies das Unterlassungsbegehren ab; über das Veröffentlichungsbegehren entschied es nicht ausdrücklich. Zwischen den Tätigkeitsbereichen der Parteien bestünden „beinahe keine Gemeinsamkeiten". Sie seien zwar unter die allgemeinen Begriffe „Telekommunikation" und „Computer" zu subsumieren, die unzähligen verschiedenen Teilgebiete in diesen Sektoren hätten aber nicht das Geringste miteinander zu tun. Die Parteien sprächen unterschiedliche Kunden an, ihre Tätigkeitsfelder könnten daher nicht miteinander verglichen werden. Es könne zwar nicht von durchgreifender Warenverschiedenheit gesprochen werden, es sei jedoch von einem weitgehenden Unterschied der Unternehmenstätigkeiten auszugehen. An die Verwechslungsgefahr seien umso höhere Anforderungen zu stellen, je branchenferner die beteiligten Unternehmen arbeiteten. Da die Kundenkreise der Parteien Fachleute oder zumindest Personen seien, die beruflich mit den Waren und Dienstleistungen der Parteien zu tun hätten, und die beiden Schlagwörter sich in der Schreibweise („TECOM" - „T-COM") ebenso unterschieden wie in ihrer gesprochenen Form („tekom" - „tikom"), sei Verwechslungsgefahr nicht anzunehmen.

Das Berufungsgericht gab dem Klagebegehren zur Gänze statt und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsegenstands 20.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei; der Frage der Branchenähnlichkeit von Datenverarbeitungsgeräten/ -dienstleistungen einerseits und Telekommunikationsdienstleistungen andererseits komme wegen des immer größer werdenden Stellenwerts dieser Tätigkeitsbereiche im Wirtschaftsleben eine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zu. Es bejahte die Kennzeichnungskraft des Schlagworts „TECOM" für die von der Klägerin angebotenen Waren und Dienstleistungen sowie die Ähnlichkeit von „TECOM" und „T-COM" in Worbild, Wortklang und Wortsinn. Eine grundlegende Verschiedenheit der Tätigkeitsbereiche der Parteien verneinte es hingegen. Diese wiesen zwar deutliche Unterschiede auf (Handel mit Hard- und Software, Erstellung von Programmen und das Zusammenschalten von Telefonnetzen einerseits bzw Machbarkeitsstudien und Projektleitung im Telekommunikationsbereich andererseits). Wegen der großen Ähnlichkeit der Firmenschlagwörter könne jedoch der Eindruck entstehen, dass die Unternehmen wirtschaftlich und organisatorisch verflochten seien und Leistungen in verschiedenen Sparten (Machbarkeitsstudien/Projektleitung - Umsetzung durch Belieferung mit Hard- und Software) anböten. Damit sei insgesamt Verwechslungsgefahr zu bejahen.

Der Revisionsrekurs der Beklagten ist zulässig und auch berechtigt.

Die Beklagte beruft sich auf durchgreifende Branchenverschiedenheit der von den Parteien angebotenen Waren und Dienstleistungen; die Klägerin sei ausschließlich in der „Computerbranche" tätig, die Beklagte hingegen in der „Telekommunikationsbranche". Jedenfalls kämen aber unterschiedliche Abnehmerkreise in Betracht, die auf die Verschiedenheit der Waren und Dienstleistungen achteten.

Durchgreifende Waren-/Dienstleistungs- und Branchenverschiedenheit schließt die Verwechslungsgefahr und damit auch einen Unterlassungsanspruch nach § 9 Abs 1 UWG aus. Die Verwendung eines Namens im geschäftlichen Verkehr verpflichtet nur dann zur Unterlassung, wenn sie geeignet ist, Verwechslungen mit dem Namen, der Firma oder der besonderen Bezeichnung hervorzurufen, deren sich ein anderer befugterweise bedient (4 Ob 327/00t = ÖBl 2001, 225 [Kurz] - CYTA.at; RIS-Justiz RS0079593).Durchgreifende Waren-/Dienstleistungs- und Branchenverschiedenheit schließt die Verwechslungsgefahr und damit auch einen Unterlassungsanspruch nach Paragraph 9, Absatz eins, UWG aus. Die Verwendung eines Namens im geschäftlichen Verkehr verpflichtet nur dann zur Unterlassung, wenn sie geeignet ist, Verwechslungen mit dem Namen, der Firma oder der besonderen Bezeichnung hervorzurufen, deren sich ein anderer befugterweise bedient (4 Ob 327/00t = ÖBl 2001, 225 [Kurz] - CYTA.at; RIS-Justiz RS0079593).

Die Beurteilung, ob Waren und Dienstleistungen gleichartig bzw ähnlich sind oder verschiedenen Branchen angehören, richtet sich nach der Verkehrsauffassung (4 Ob 305/98a = ÖBl 1999, 191 - RED PUMA mwN). Es sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren oder Dienstleistungen kennzeichnen. Zu diesen Faktoren gehören insbesondere deren Art, Verwendungszweck und Nutzung sowie ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen. Verwechslungsgefahr ist ausgeschlossen, wenn das Publikum nicht glauben könnte, dass die betreffenden Waren oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen (EuGH C-39/97 = ÖBl 1999, 105 = ecolex 1999/19 [Schanda] - CANON).

Nach den maßgeblichen Feststellungen der Vorinstanzen besteht der Betriebsgegenstand der Klägerin vor allem im Handel und der Implementierung von Computern, Druckern und Netzwerken sowie deren Wartung. In der Telekommunikation ist die Klägerin insoweit tätig, als sie verschiedene Telefonnetze zusammenschaltet und mit einer speziellen Software als Telefonnetz nutzbar macht. Der Betriebsgegenstand der Beklagten besteht hingegen in der Entwicklung und Planung neuer Kommunikationstechniken, der Planung von Mikrozellen, der Akquisition von Funkanlagen, der Zusammenführung unterschiedlicher Kommunikationssysteme sowie der Vermittlung von Verträgen zur Benutzung von Fernmeldeanlagen. Die Beklagte ist „reine Know-how-Trägerin"; sie verkauft weder Hard- noch Software. Ihr Hauptbetriebsgegenstand ist die Erstellung von Machbarkeitsstudien für Telekommunikationsunternehmen oder für solche Unternehmen, die als Netzbetreiber in den Markt einsteigen wollen. Damit unterscheiden sich die die von den Parteien angebotenen Waren und Dienstleistungen in Art, Verwendungszweck und Nutzung. Sie konkurrieren nicht miteinander, sondern ergänzen einander allenfalls.

Bei dieser Sachlage ist es auzuschließen, dass die beteiligten Verkehrskreise annehmen könnten, die Waren oder Dienstleistungen stammten aus demselben Unternehmen oder aus wirtschaftlich verbundenen Unternehmen. Die Beklagte ist ein Beratungsunternehmen, die Klägerin hingegen ein Unternehmen, das Hard- und Software vertreibt und diese auch wartet.

Die Klägerin beruft sich in der Revisionsbeantwortung darauf, dass sie auch Telefonnetze zusammenschalte und mit einer speziellen Software als Telefonnetz nutzbar mache; damit sei sie - wie die Beklagte - im Bereich der Telekommunikation tätig. Diese Tätigkeit ist aber nicht der Beratung von Telekommunikationsunternehmen gleichzuhalten, wie sie die Beklagte betreibt. Dass die Klägerin ebenfalls derartige Planungs- und Beratungstätigkeiten anbiete, hat sie im gesamten Verfahren nicht behauptet.

Ebenso wenig stützt die Auffassung der Klägerin, dass das deutsche Bundespatentgericht Telekommunikationsdienstleistungen und den Vertrieb von Datenverarbeitungsgeräten mit oder ohne Software als ähnlich wertet (vgl Richter/Stoppel, Die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen12 [2002] 120, 393). Die Beklagte bietet keine Telekommunikationsdienstleistungen an, sondern berät Unternehmen, die Telekommunikationsdienstleistungen anbieten, indem sie (unter anderem) neue Kommunikationstechniken plant und Machbarkeitsstudien erstellt.Ebenso wenig stützt die Auffassung der Klägerin, dass das deutsche Bundespatentgericht Telekommunikationsdienstleistungen und den Vertrieb von Datenverarbeitungsgeräten mit oder ohne Software als ähnlich wertet vergleiche Richter/Stoppel, Die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen12 [2002] 120, 393). Die Beklagte bietet keine Telekommunikationsdienstleistungen an, sondern berät Unternehmen, die Telekommunikationsdienstleistungen anbieten, indem sie (unter anderem) neue Kommunikationstechniken plant und Machbarkeitsstudien erstellt.

Angesichts der durchgreifenden Waren/Dienstleistungs- und Branchenverschiedenheit kommt es auf die Übereinstimmung der konkurrierenden Zeichen in Wortbild, Wortklang oder Wortsinn nicht an, sodass darauf auch nicht mehr einzugehen ist.

Das Urteil des Erstgerichts war mit der Massgabe wieder herzustellen, dass auch das Veröffentlichsbegehren im Spruch abgewiesen wird.

Die Entscheidung über die Kosten gründet auf § 41 iVm § 50 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten gründet auf Paragraph 41, in Verbindung mit Paragraph 50, ZPO.