TE OGH 2005/12/16 9ObA80/05p

Der Oberste Gerichtshof hat in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Rohrer als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und Dr. Hradil sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Manfred Engelmann und Mag. Michael Zawodsky als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Hakki-Hami D*****, vertreten durch DDr. Wolfgang Schulter, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Stadt Wien, vertreten durch Dr. Christian Gamauf, Rechtsanwalt in Wien, wegen Feststellung des aufrechten Bestandes des Dienstverhältnisses, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 31. Jänner 2005, GZ 10 Ra 3/05t-12, den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß § 526 Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß Paragraph 526, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Die Revisionsrekurswerberin hat richtig erkannt, dass sich der in Punkt 1) der Rekursentscheidung enthaltene Ausspruch über die Unzulässigkeit des ordentlichen Revisionsrekurses nur auf die unter Punkt 2) getroffene Rekursentscheidung beziehen kann, zumal ein derartiger Ausspruch im Zusammenhang mit der unter Punkt 1) vorgenommenen Berichtigung der Parteienbezeichnung verfehlt wäre.

Die Zulässigkeit des Revisionsrekurses ist daher vom Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage abhängig, die aber hier nicht zu beantworten ist, weil die Rekursentscheidung dem völlig eindeutigen Gesetzeswortlaut entspricht.

Nach § 42 Abs 1 Satz 2 des Gesetzes über das Dienstrecht der Vertragsbediensteten der Gemeinde Wien (VBO) kann das Dienstverhältnis, das bereits mindestens drei Jahre gedauert hat, nur unter Angabe eines Grundes gekündigt werden, wobei Gründe, die die Gemeinde zur Kündigung berechtigen, in § 42 Abs 2 VBO aufgezählt werden. Nach § 45 Abs 5 VBO gilt eine entgegen den Vorschriften der Abs 1 und 2 ausgesprochene Entlassung als Kündigung, wenn der angeführte Auflösungsgrund einen Kündigungsgrund iSd § 42 Abs 2 VBO darstellt.Nach Paragraph 42, Absatz eins, Satz 2 des Gesetzes über das Dienstrecht der Vertragsbediensteten der Gemeinde Wien (VBO) kann das Dienstverhältnis, das bereits mindestens drei Jahre gedauert hat, nur unter Angabe eines Grundes gekündigt werden, wobei Gründe, die die Gemeinde zur Kündigung berechtigen, in Paragraph 42, Absatz 2, VBO aufgezählt werden. Nach Paragraph 45, Absatz 5, VBO gilt eine entgegen den Vorschriften der Absatz eins und 2 ausgesprochene Entlassung als Kündigung, wenn der angeführte Auflösungsgrund einen Kündigungsgrund iSd Paragraph 42, Absatz 2, VBO darstellt.

Da somit das freie Kündigungsrecht des Dienstgebers eingeschränkt ist, beendet - sofern auch kein Kündigungsgrund iSd § 42 Abs 2 VBO verwirklicht ist - die unberechtigte Entlassung des Dienstnehmers das Dienstverhältnis nicht (RIS-Justiz RS0029163; RS0101989). Der Dienstnehmer kann in diesem Fall - wie hier der Kläger, der die gegen ihn erhobenen Vorwürfe bestreitet - die Feststellung des Fortbestands des Dienstverhältnisses begehren.Da somit das freie Kündigungsrecht des Dienstgebers eingeschränkt ist, beendet - sofern auch kein Kündigungsgrund iSd Paragraph 42, Absatz 2, VBO verwirklicht ist - die unberechtigte Entlassung des Dienstnehmers das Dienstverhältnis nicht (RIS-Justiz RS0029163; RS0101989). Der Dienstnehmer kann in diesem Fall - wie hier der Kläger, der die gegen ihn erhobenen Vorwürfe bestreitet - die Feststellung des Fortbestands des Dienstverhältnisses begehren.

Die Beklagte und - ihr folgend - das Erstgericht betrachteten allerdings die Klageführung als verspätet. Sie stützen diese Rechtsauffassung auf die nach ihrem Wortlaut hier nicht anwendbare Bestimmung des § 45 Abs 4 VBO. Nach dieser Bestimmung ist im Fall einer unberechtigten Entlassung während des Kündigungsschutzes gemäß § 42 Abs 4, 6 und 7 oder § 49 VBO „die Entlassung für rechtsunwirksam zu erklären, wenn der betroffene (ehemalige) Vertragsbedienstete innerhalb von vier Wochen eine Klage einbringt". Die damit normierte Frist müsse auch auf alle anderen Fälle der Anfechtung der Entlassung eines Vertragsbediensteten analog angewendet werden, weil die durch § 42 Abs 4, 6 und 7 oder § 49 VBO besonders geschützten Personen (Mütter/Väter, Präsenz- und Zivildiener) nicht schlechter gestellt sein könnten, als alle übrigen Vertragsbediensteten.Die Beklagte und - ihr folgend - das Erstgericht betrachteten allerdings die Klageführung als verspätet. Sie stützen diese Rechtsauffassung auf die nach ihrem Wortlaut hier nicht anwendbare Bestimmung des Paragraph 45, Absatz 4, VBO. Nach dieser Bestimmung ist im Fall einer unberechtigten Entlassung während des Kündigungsschutzes gemäß Paragraph 42, Absatz 4,, 6 und 7 oder Paragraph 49, VBO „die Entlassung für rechtsunwirksam zu erklären, wenn der betroffene (ehemalige) Vertragsbedienstete innerhalb von vier Wochen eine Klage einbringt". Die damit normierte Frist müsse auch auf alle anderen Fälle der Anfechtung der Entlassung eines Vertragsbediensteten analog angewendet werden, weil die durch Paragraph 42, Absatz 4,, 6 und 7 oder Paragraph 49, VBO besonders geschützten Personen (Mütter/Väter, Präsenz- und Zivildiener) nicht schlechter gestellt sein könnten, als alle übrigen Vertragsbediensteten.

Das Rekursgericht hat dem völlig zu Recht entgegen gehalten, dass sich die in § 45 Abs 4 VBO normierte Frist nach dem klaren Wortlaut dieser Bestimmung ausschließlich auf die dort angeführten Fälle bezieht. Für die Annahme, dass dies nicht dem Regelungszweck des Normgebers entspricht und insofern eine planwidrige Lücke vorliegt, fehlt jeder Anhaltspunkt. Die von der Rekurswerberin angesprochene Reglung geht in ihrem Kern auf eine Bestimmung zurück, mit der der Landesgesetzgeber die damals geltende Regelung des § 22 Abs 2 MuttschG nachvollzog (vgl die Erl zur 17. Novelle zur Vertragsbedienstetenordnung 1979, Beil Nr. 12/1990, 22). Nach dieser zuletzt genannte Bestimmung war - anders als in anderen Bereichen des besonderen Bestandsschutzes - die unberechtigte Entlassung während des Zeitraums des Kündigungsschutzes wirksam; sie musste daher - innerhalb von vier Wochen - mit Rechtsgestaltungsklage angefochten werden. Diese Regelung, die zu Recht als systemwidrig kritisiert wurde, führte zu einer rechtspolitisch nicht wünschenswerten Konkurrenz von Rechtsvorschriften, weil die Anfechtungsklage nur dann erhoben werden konnte, wenn die unberechtigte Entlassung das Dienstverhältnis beendet hat (näher Knöfler/Martinek, MutterschutzG9 [1991] 333). Sie ist auch seit der Novellierung des MuttSchG mit der Novelle BGBl 833/1992 nicht mehr in Kraft. Diese Änderung hat der Wiener Landesgesetzgeber bislang nicht nachvollzogen. Aus dem Umstand, dass § 45 Abs 4 VBO nach wie vor unverändert in Kraft ist, kann aber nicht geschlossen werden, dass der Gesetzgeber die in dieser Bestimmung normierte (vom allgemeinen System abweichende) Regelung planwidrig im Zusammenhang mit anderen, dort nicht geregelten Fällen der unberechtigten Entlassung unterlassen habe. Von einer durch Analogie zu schließenden Gesetzeslücke kann daher keine Rede sein.Das Rekursgericht hat dem völlig zu Recht entgegen gehalten, dass sich die in Paragraph 45, Absatz 4, VBO normierte Frist nach dem klaren Wortlaut dieser Bestimmung ausschließlich auf die dort angeführten Fälle bezieht. Für die Annahme, dass dies nicht dem Regelungszweck des Normgebers entspricht und insofern eine planwidrige Lücke vorliegt, fehlt jeder Anhaltspunkt. Die von der Rekurswerberin angesprochene Reglung geht in ihrem Kern auf eine Bestimmung zurück, mit der der Landesgesetzgeber die damals geltende Regelung des Paragraph 22, Absatz 2, MuttschG nachvollzog vergleiche die Erl zur 17. Novelle zur Vertragsbedienstetenordnung 1979, Beil Nr. 12/1990, 22). Nach dieser zuletzt genannte Bestimmung war - anders als in anderen Bereichen des besonderen Bestandsschutzes - die unberechtigte Entlassung während des Zeitraums des Kündigungsschutzes wirksam; sie musste daher - innerhalb von vier Wochen - mit Rechtsgestaltungsklage angefochten werden. Diese Regelung, die zu Recht als systemwidrig kritisiert wurde, führte zu einer rechtspolitisch nicht wünschenswerten Konkurrenz von Rechtsvorschriften, weil die Anfechtungsklage nur dann erhoben werden konnte, wenn die unberechtigte Entlassung das Dienstverhältnis beendet hat (näher Knöfler/Martinek, MutterschutzG9 [1991] 333). Sie ist auch seit der Novellierung des MuttSchG mit der Novelle Bundesgesetzblatt 833 aus 1992, nicht mehr in Kraft. Diese Änderung hat der Wiener Landesgesetzgeber bislang nicht nachvollzogen. Aus dem Umstand, dass Paragraph 45, Absatz 4, VBO nach wie vor unverändert in Kraft ist, kann aber nicht geschlossen werden, dass der Gesetzgeber die in dieser Bestimmung normierte (vom allgemeinen System abweichende) Regelung planwidrig im Zusammenhang mit anderen, dort nicht geregelten Fällen der unberechtigten Entlassung unterlassen habe. Von einer durch Analogie zu schließenden Gesetzeslücke kann daher keine Rede sein.