TE OGH 2007/5/4 21R113/07m

Das  Landesgericht St.  Pölten  hat  durch die Richter des

Landesgerichtes Dr. Schramm (Vorsitzender) sowie Dr. Steger und Dr.

Jungblut  in  der  Rechtssache der klagenden Partei Ö ***** B *****

AG, ***** P *****, vertreten durch die Finanzprokuratur in Wien,

wider die beklagte Partei Dr. Michael R ***** E *****, über dessen

Vermögen mit Beschluss des Handelsgerichtes Wien vom 29.1.2007, 2 S

14/07g, der Konkurs eröffnet und Mag. Gerhard Bauer, Rechtsanwalt,

1010 Wien, Mahlerstraße  7,  zum  Masseverwalter  bestellt wurde,

wegen € 2.727,56  s.A.,  über  den  Rekurs der Klägerin

(Rekursinteresse € 607,37 s.A.) gegen den Beschluss des

Bezirksgerichtes Neulengbach vom 8.2.2007, 2 C 154/07b-2, den

                               Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird n i c h t F o l g e gegeben.

Die Klägerin hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels selbst zu

tragen.

Der Revisionsrekurs ist j e d e n f a l l s

u n z u l ä s s i g .

Begründung:

Die Klägerin begehrte in ihrer am 7.2.2007 beim Erstgericht eingelangten Mahnklage, den Beklagten zur Zahlung rückständiger Bauzinse gemäß Baurechtsvertrag vom 8.3.2006 für die Monate Oktober bis Dezember 2006 in Höhe von jeweils € 540,-- und für Jänner und Februar 2007 in Höhe von jeweils € 553,78, insgesamt daher von €

2.727,56 s.A. zu verpflichten.

Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht die Klage a limine zurück, weil über das Vermögen des Beklagten mit Beschluss des Handelsgerichtes Wien vom 29.1.2007 der Konkurs eröffnet worden sei. Dass die geltend gemachte Forderung vom Konkurs nicht erfasst sei, sei den Klagsangaben nicht zu entnehmen, die Rechtsstreitigkeit könne gemäß § 6 Abs. 1 KO gegen den Gemeinschuldner daher nicht anhängig gemacht werden.Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht die Klage a limine zurück, weil über das Vermögen des Beklagten mit Beschluss des Handelsgerichtes Wien vom 29.1.2007 der Konkurs eröffnet worden sei. Dass die geltend gemachte Forderung vom Konkurs nicht erfasst sei, sei den Klagsangaben nicht zu entnehmen, die Rechtsstreitigkeit könne gemäß Paragraph 6, Absatz eins, KO gegen den Gemeinschuldner daher nicht anhängig gemacht werden.

Gegen die Klagszurückweisung in einem Umfang von € 607,37 (Bauzinsforderungen für die Zeit vom 29.1. bis 31.1.2007 sowie für Februar 2007) richtet sich der Rekurs der Klägerin, verbunden mit einem Antrag auf Berichtigung der Parteienbezeichnung und dem Antrag, insoweit die Zurückweisungsentscheidung aufzuheben und dem Erstgericht die Fortsetzung des gesetzlichen Verfahrens unter Abstandnahme vom Zurückweisungsgrund aufzutragen.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

Die Klägerin vertritt die Auffassung, der Anmeldungspflicht im Konkurs unterlägen nur die Bauzinse, die auf die Zeit vor Konkurseröffnung entfallen; die auf die Zeit nach Konkurseröffnung entfallenden Bauzinsforderungen seien Masseforderungen. Die Klägerin will dies aus § 21 Abs. 4 KO ableiten.Die Klägerin vertritt die Auffassung, der Anmeldungspflicht im Konkurs unterlägen nur die Bauzinse, die auf die Zeit vor Konkurseröffnung entfallen; die auf die Zeit nach Konkurseröffnung entfallenden Bauzinsforderungen seien Masseforderungen. Die Klägerin will dies aus Paragraph 21, Absatz 4, KO ableiten.

Die Frage nach dem Schicksal der Bauzinsforderungen im Konkurs des Bauberechtigten ist in der Lehre umstritten, in der höchstgerichtlichen Rechtsprechung bislang noch nicht beantwortet. Auszugehen ist dabei von folgender Rechtslage.

Gemäß § 1 Abs. 1 BaurechtsG ist das Baurecht das dingliche, veräußerliche und vererbbare Recht, auf oder unter der Bodenfläche ein Bauwerk zu haben. Es handelt sich um ein dingliches Recht an fremder Sache, welches erst mit grundbücherlicher Eintragung entsteht (§ 5 Abs. 1 BaurechtsG). Damit ist das Baurecht grundsätzlich konkursfest, auch bei Insolvenz eines der Vertragspartner aus dem Baurechtsvertrag gibt es also nach herrschender Auffassung (Engelhart in Konecny/Schubert, Rz 235 zu § 46 KO) keine Lösungsrechte gemäß §§ 21, 23 KO; auch die vertragliche Vereinbarung der Konkurseröffnung als Kündigungsgrund ist nach herrschender Ansicht ausgeschlossen (Engelhart a.a.O.; Urbanek/Rudolph, Der Bauzins im Konkurs des Bauberechtigten, ZIK 2002/209,160).Gemäß Paragraph eins, Absatz eins, BaurechtsG ist das Baurecht das dingliche, veräußerliche und vererbbare Recht, auf oder unter der Bodenfläche ein Bauwerk zu haben. Es handelt sich um ein dingliches Recht an fremder Sache, welches erst mit grundbücherlicher Eintragung entsteht (Paragraph 5, Absatz eins, BaurechtsG). Damit ist das Baurecht grundsätzlich konkursfest, auch bei Insolvenz eines der Vertragspartner aus dem Baurechtsvertrag gibt es also nach herrschender Auffassung (Engelhart in Konecny/Schubert, Rz 235 zu Paragraph 46, KO) keine Lösungsrechte gemäß Paragraphen 21,, 23 KO; auch die vertragliche Vereinbarung der Konkurseröffnung als Kündigungsgrund ist nach herrschender Ansicht ausgeschlossen (Engelhart a.a.O.; Urbanek/Rudolph, Der Bauzins im Konkurs des Bauberechtigten, ZIK 2002/209,160).

Das von der Klägerin hier reklamierte Lösungsrecht des Masseverwalters nach § 21 Abs. 4 KO besteht daher in Wahrheit nicht. Gemäß § 3 Abs. 1 BaurechtsG kann das Baurecht nicht auf weniger als 10 und nicht mehr als 100 Jahre bestellt werden. Gemäß § 3 Abs. 2 BaurechtsG muss, wenn das Entgelt für die Bestellung des Baurechts in wiederkehrenden Leistungen (Bauzins) besteht, deren Ausmaß und Fälligkeit bestimmt sein; Wertsicherungsvereinbarungen sind zulässig, sofern das Ausmaß des Bauzinses nicht durch die Bezugnahme auf den Wert von Grund und Boden bestimmt wird. Üblicherweise wird der Bauzins als Entgelt für die Bestellung des Baurechtes in wiederkehrenden Leistungen - wie auch hier - in Monatsperioden geleistet. Wenn für die Zahlung des periodisch zu entrichtenden Bauzinses eine Reallast im ersten Rang in der Baurechtseinlage verbüchert wird, hat der Baurechtsbesteller eine dingliche Sicherheit und ein Absonderungsrecht gemäß § 48 KO für die vor und nach Konkurseröffnung fällig werdenden Bauzinse (Engelhart, a.a.O.,Rz 237 mwN; Urbanek/Rudolph, a.a.O. 159). Problematisch ist die Qualifikation der auf die Zeit nach Konkurseröffnung entfallenden Bauzinsforderungen. Immerhin steht das Gesamtentgelt für die Einräumung des Baurechtes, wenn auch in Form von periodisch zu zahlenden Bauzinsen vereinbart, mit Vertragsabschluss fest, weil ja die Dauer des Baurechts bestimmt sein muss und als solches im Grundbuch eingetragen wird. Geht man allerdings mit Rechberger/Frauenberger (Kletecka/Rechberger/Zitta, Bauten2, Rz 48) davon aus, dass die Bauzinsvereinbarung eine zusätzliche Vereinbarung sei, die die Nutzungsüberlassung für bestimmte Zeiträume abgilt, könnte man die nach der Konkurseröffnung fällig werdenden Bauzinse analog den Mietzins als Masseforderungen qualifizieren. Die herrschende Auffassung meint aber, dass der Bauzins Teil des Baurechtes ist, also das Entgelt für die Einräumung des Baurechtes selbst und nicht eine zusätzliche Zahlung für die Nutzung des Grundes. Geht man davon aus, dass der Bauzins ein (wenn auch ratenweise) bezahltes Entgelt für den Erwerb des dinglichen Baurechtes ist und nach überwiegender Judikatur und Lehre auch die Veräußerung des Baurechtes den ursprünglichen Bauberechtigten als Vertragspartner aus dem Baurechtsvertrag gar nicht von der Pflicht zur Zahlung des Bauzinses befreit, dann müsste man (mit Urbanek/Rudolph, a.a.O. 158 und Konecny-Rathauscher in Kletecka/Rechberger/Zitta Bauten2, Rz 123 b) zur Auffassung kommen, dass auch die Bauzinsforderungen für die Zeit nach Konkurseröffnung bedingte bzw. betagte Konkursforderungen sind und daher der Anmeldungspflicht unterliegen.Das von der Klägerin hier reklamierte Lösungsrecht des Masseverwalters nach Paragraph 21, Absatz 4, KO besteht daher in Wahrheit nicht. Gemäß Paragraph 3, Absatz eins, BaurechtsG kann das Baurecht nicht auf weniger als 10 und nicht mehr als 100 Jahre bestellt werden. Gemäß Paragraph 3, Absatz 2, BaurechtsG muss, wenn das Entgelt für die Bestellung des Baurechts in wiederkehrenden Leistungen (Bauzins) besteht, deren Ausmaß und Fälligkeit bestimmt sein; Wertsicherungsvereinbarungen sind zulässig, sofern das Ausmaß des Bauzinses nicht durch die Bezugnahme auf den Wert von Grund und Boden bestimmt wird. Üblicherweise wird der Bauzins als Entgelt für die Bestellung des Baurechtes in wiederkehrenden Leistungen - wie auch hier - in Monatsperioden geleistet. Wenn für die Zahlung des periodisch zu entrichtenden Bauzinses eine Reallast im ersten Rang in der Baurechtseinlage verbüchert wird, hat der Baurechtsbesteller eine dingliche Sicherheit und ein Absonderungsrecht gemäß Paragraph 48, KO für die vor und nach Konkurseröffnung fällig werdenden Bauzinse (Engelhart, a.a.O.,Rz 237 mwN; Urbanek/Rudolph, a.a.O. 159). Problematisch ist die Qualifikation der auf die Zeit nach Konkurseröffnung entfallenden Bauzinsforderungen. Immerhin steht das Gesamtentgelt für die Einräumung des Baurechtes, wenn auch in Form von periodisch zu zahlenden Bauzinsen vereinbart, mit Vertragsabschluss fest, weil ja die Dauer des Baurechts bestimmt sein muss und als solches im Grundbuch eingetragen wird. Geht man allerdings mit Rechberger/Frauenberger (Kletecka/Rechberger/Zitta, Bauten2, Rz 48) davon aus, dass die Bauzinsvereinbarung eine zusätzliche Vereinbarung sei, die die Nutzungsüberlassung für bestimmte Zeiträume abgilt, könnte man die nach der Konkurseröffnung fällig werdenden Bauzinse analog den Mietzins als Masseforderungen qualifizieren. Die herrschende Auffassung meint aber, dass der Bauzins Teil des Baurechtes ist, also das Entgelt für die Einräumung des Baurechtes selbst und nicht eine zusätzliche Zahlung für die Nutzung des Grundes. Geht man davon aus, dass der Bauzins ein (wenn auch ratenweise) bezahltes Entgelt für den Erwerb des dinglichen Baurechtes ist und nach überwiegender Judikatur und Lehre auch die Veräußerung des Baurechtes den ursprünglichen Bauberechtigten als Vertragspartner aus dem Baurechtsvertrag gar nicht von der Pflicht zur Zahlung des Bauzinses befreit, dann müsste man (mit Urbanek/Rudolph, a.a.O. 158 und Konecny-Rathauscher in Kletecka/Rechberger/Zitta Bauten2, Rz 123 b) zur Auffassung kommen, dass auch die Bauzinsforderungen für die Zeit nach Konkurseröffnung bedingte bzw. betagte Konkursforderungen sind und daher der Anmeldungspflicht unterliegen.

Das Rekursgericht schließt sich der überzeugend begründeten letzteren Ansicht an, für die auch der Wortlaut des § 3 Abs. 2 BaurechtsG spricht ("Entgelt für die Bestellung des Baurechtes"). Nach dem Gesetzeswortlaut steht das Entgelt mit der Baurechtseinräumung selbst im Austauschverhältnis und nicht etwa mit dem damit zwingend verbundenen Grundnutzungsverhältnis, das nur Ausfluss und Teil des einheitlichen Baurechts ist. Dazu kommt, dass das Baurechtsverhältnis selbst kaum auflösbar ist. Als Grund für das Erlöschen eines Baurechts kommt neben dem Zeitablauf im Wesentlichen nur die Verwirkung wegen qualifizierten Bauzinsrückstandes in Betracht, dies kaum aber gemäß § 4 Abs. 2 BaurechtsG überhaupt nur für den Fall vereinbart werden, dass der Bauzins für wenigstens zwei aufeinanderfolgende Jahre rückständig bleibt. Daneben kann nur die einvernehmliche Beendigung zu einer vorzeitigen Auflösung des Baurechtes führen. Da § 4 BaurechtsG jegliche sonstige Beschränkungen des Baurechts durch auflösende Bedingungen für unzulässig erklärt, ist das Baurecht auch im Fall des Konkurses des Baurechtsnehmers auflösungsfest. Irgendwelche Kündigungsmöglichkeiten des Masseverwalters (aber auch des Baurechtsbestellers) gibt es schon ex lege nicht, sie dürfen auch nicht vereinbart werden. Da mit der Einräumung des dinglichen Baurechts der Baurechtsbesteller seine Leistung gegenüber dem Bauberechtigten vollständig erbracht hat und das Baurechtsverhältnis nach dem oben Gesagten auch kein synallagmatisches Dauerschuldverhältnis, sondern ein dingliches Dauerrechtsverhältnis ist, besteht kein Rücktrittsrecht des Masseverwalters gemäß § 21 KO und eine analoge Anwendung des § 23 KO scheitert schon daran, dass es grundsätzlich keine einseitige Kündigungsmöglichkeit gibt, geschweige denn gesetzliche Kündigungsfristen (so auch Urbanek/Rudolph a.a.O. 160). Damit sind die mit Abschluss des Baurechtsvertrags dem Grunde nach bereits entstandenen periodisch fällig werdenden Bauzinsforderungen des Baurechtsbestellers im Konkurs des Bauberechtigten tatsächlich Konkursforderungen, sie sind gerichtlich anzumelden und unterliegen daher konsequenterweise auch der Prozesssperre nach § 6 Abs. 1 KO. Zwar können Rechtsstreitigkeiten über Absonderungsansprüche gemäß § 6 Abs. 2 KO auch nach der Konkurseröffnung - jedoch nur gegen den Masseverwalter - anhängig gemacht und fortgesetzt werden. Ein Absonderungsrecht steht der Klägerin hier allerdings nur für den Fall zu, dass in der Baurechtseinlage eine Reallast des Bauzinses verbüchert worden sein sollte (Engelhart in Konecny-Schubert, a.a.O., Rz 237 mwN). Behauptungen in diese Richtung hat die Klägerin aber weder in ihrer Klage noch in ihrem Rekurs aufgestellt, auf das allfällige Bestehen eines Absonderungsrechts ist daher nicht näher einzugehen.Das Rekursgericht schließt sich der überzeugend begründeten letzteren Ansicht an, für die auch der Wortlaut des Paragraph 3, Absatz 2, BaurechtsG spricht ("Entgelt für die Bestellung des Baurechtes"). Nach dem Gesetzeswortlaut steht das Entgelt mit der Baurechtseinräumung selbst im Austauschverhältnis und nicht etwa mit dem damit zwingend verbundenen Grundnutzungsverhältnis, das nur Ausfluss und Teil des einheitlichen Baurechts ist. Dazu kommt, dass das Baurechtsverhältnis selbst kaum auflösbar ist. Als Grund für das Erlöschen eines Baurechts kommt neben dem Zeitablauf im Wesentlichen nur die Verwirkung wegen qualifizierten Bauzinsrückstandes in Betracht, dies kaum aber gemäß Paragraph 4, Absatz 2, BaurechtsG überhaupt nur für den Fall vereinbart werden, dass der Bauzins für wenigstens zwei aufeinanderfolgende Jahre rückständig bleibt. Daneben kann nur die einvernehmliche Beendigung zu einer vorzeitigen Auflösung des Baurechtes führen. Da Paragraph 4, BaurechtsG jegliche sonstige Beschränkungen des Baurechts durch auflösende Bedingungen für unzulässig erklärt, ist das Baurecht auch im Fall des Konkurses des Baurechtsnehmers auflösungsfest. Irgendwelche Kündigungsmöglichkeiten des Masseverwalters (aber auch des Baurechtsbestellers) gibt es schon ex lege nicht, sie dürfen auch nicht vereinbart werden. Da mit der Einräumung des dinglichen Baurechts der Baurechtsbesteller seine Leistung gegenüber dem Bauberechtigten vollständig erbracht hat und das Baurechtsverhältnis nach dem oben Gesagten auch kein synallagmatisches Dauerschuldverhältnis, sondern ein dingliches Dauerrechtsverhältnis ist, besteht kein Rücktrittsrecht des Masseverwalters gemäß Paragraph 21, KO und eine analoge Anwendung des Paragraph 23, KO scheitert schon daran, dass es grundsätzlich keine einseitige Kündigungsmöglichkeit gibt, geschweige denn gesetzliche Kündigungsfristen (so auch Urbanek/Rudolph a.a.O. 160). Damit sind die mit Abschluss des Baurechtsvertrags dem Grunde nach bereits entstandenen periodisch fällig werdenden Bauzinsforderungen des Baurechtsbestellers im Konkurs des Bauberechtigten tatsächlich Konkursforderungen, sie sind gerichtlich anzumelden und unterliegen daher konsequenterweise auch der Prozesssperre nach Paragraph 6, Absatz eins, KO. Zwar können Rechtsstreitigkeiten über Absonderungsansprüche gemäß Paragraph 6, Absatz 2, KO auch nach der Konkurseröffnung - jedoch nur gegen den Masseverwalter - anhängig gemacht und fortgesetzt werden. Ein Absonderungsrecht steht der Klägerin hier allerdings nur für den Fall zu, dass in der Baurechtseinlage eine Reallast des Bauzinses verbüchert worden sein sollte (Engelhart in Konecny-Schubert, a.a.O., Rz 237 mwN). Behauptungen in diese Richtung hat die Klägerin aber weder in ihrer Klage noch in ihrem Rekurs aufgestellt, auf das allfällige Bestehen eines Absonderungsrechts ist daher nicht näher einzugehen.

Damit konnte insgesamt gesehen dem Rekurs kein Erfolg beschieden sein.

Gemäß §§ 40, 50 ZPO hat die Klägerin die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen. Gemäß Paragraphen 40,, 50 ZPO hat die Klägerin die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen.

Der Revisionsrekurs ist gemäß § 528 Abs. 2 Z 1 ZPO jedenfallsDer Revisionsrekurs ist gemäß Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer eins, ZPO jedenfalls

unzulässig.

Landesgericht St. Pölten

3100 St. Pölten, Schießstattring 6