TE Vwgh Erkenntnis 2008/6/26 2007/07/0044

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bumberger und die Hofräte Dr. Beck, Dr. Hinterwirth, Dr. Enzenhofer und Dr. Sulzbacher als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Chlup, über die Beschwerde des Peter Mager in Lauterach, vertreten durch Dr. Harald Bösch, Rechtsanwalt in 6900 Bregenz, Belruptstraße 5, gegen den Bescheid des Bundesministers für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft vom 25. Jänner 2007, Zl. BMLFUW-UW.4.1.12/0016- I/6/2007, betreffend Versagung einer wasserrechtlichen Bewilligung und Erteilung eines wasserpolizeilichen Auftrages (mitbeteiligte Partei: Gemeinde F, B 2, xxxx F, vertreten durch den Bürgermeister) zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird, soweit darin die Berufung des Beschwerdeführers gegen Spruchpunkt II. des erstinstanzlichen Bescheides abgewiesen wird, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer ist Pächter der mit der Nr. 202 bezeichneten Teilfläche des im Eigentum der mitbeteiligten Gemeinde stehenden Grundstückes Nr. 598, KG H.

Anlässlich eines am 10. Mai 2006 von der Bezirkshauptmannschaft Bregenz (BH) durchgeführten Ortsaugenscheins wurde festgestellt, dass das auf der Teilfläche Nr. 202 befindliche Hafenbecken um mindestens 5 m auf 12,60 m vergrößert und beidseitig Holzbretter an neu geschlagenen Pfählen als Ufersicherung angebracht worden seien. Mit dem Beschwerdeführer wurde vereinbart, bis längstens 25. Mai 2006 ein verhandlungsfähiges Projekt für den Rückbau des Hafenbeckens etwa auf die ursprüngliche Größe für ausschließlich zwei Bootsliegeplätze und eine dem Stand der Technik entsprechende Hafeneinfassung vorzulegen.

Mit Schreiben vom 25. Mai 2006 führte der Beschwerdeführer aus, dass laut Plan der Gemeinde H. von 1990 der Hafen eine Breite von 7,90 m gehabt hätte und bis 1997 drei Boote vorhanden gewesen seien. Infolge von Abrutschungen der Hafenböschung sei in letzter Zeit nur noch für zwei Boote Platz gewesen. Ihm sei nicht bekannt gewesen, dass für die Sanierung mit Verbesserungen ohne Erhöhung der Zahl der Hafenplätze eine Genehmigung erforderlich sei. Es würden keine zusätzlichen Plätze geschaffen, sondern nur zwei Schwimmstege. Er bitte um wohlwollende Erledigung.

Diesem Schreiben war eine Skizze beigefügt, die für das Hafenbecken drei Bootsliegeplätze in einer Breite von jeweils etwa 3 m, zwei Schwimmstege sowie eine beidseitige Ufersicherung mittels Holzpfählen vorsieht.

Am 13. Juni 2006 fand eine mündliche Verhandlung der BH an Ort und Stelle statt, im Zuge derer sich der Bürgermeister der mitbeteiligten Gemeinde zusammengefasst dahingehend äußerte, dass die Liegeplätze und die Hafenbecken des Beschwerdeführers und seines Nachbarn etwa gleich groß gewesen seien; das verfahrensgegenständliche Grundstück sei zum Vertäuen von Booten verpachtet worden, wobei die Anzahl der Liegeplätze seitens der Gemeinde nicht als Kriterium im Pachtvertrag festgehalten sei. Je nach Bootsgröße könnten auch drei Boote in einem Hafenbecken vertäut werden. Eine gewerbliche Nutzung der Liegeplätze, wie vom Beschwerdeführer vorgebracht, werde grundsätzlich als kritisch angesehen.

Der Verhandlungsleiter teilte dem Beschwerdeführer im Rahmen der Verhandlung mit, dass das Hafenbecken auf eine Breite von 8 m zurückzubauen sei. Der Beschwerdeführer habe ein entsprechendes Projekt vorzulegen, welches einen Rückbau des Hafenbeckens auf diese Breite beinhalte. Hiebei sei darzulegen, wie die Einfassung des Beckens erfolgen solle. Auch sei darin darzulegen, wie die Vertäuung der Boote erfolge und ob Schwimmstege eingebaut würden.

Der wasserbautechnische Amtssachverständige führte aus, dass das bestehende Hafenbecken ausgebaggert worden sei, wodurch es zu einer Verbreiterung auf 12,60 m gekommen sei. Zur Sicherung der Böschung sei eine provisorische Einfassung mit Brettern und Pfählen durchgeführt worden. Durch Baumaßnahmen auf der gegenüberliegenden Seite des Kanals sei es im Jahre 1998 zu Abrutschungen der Böschungen in das Hafenbecken gekommen. Aus wasserbau- und gewässerschutztechnischer Sicht werde gegen die Erteilung der wasserrechtlichen Bewilligung bei Einhaltung der nachstehenden Auflagen kein Einwand erhoben. Für den Rückbau der Hafenanlage sei ein entsprechendes Projekt der Behörde vorzulegen. Für die Baudurchführung sei der tiefe Wasserstand des B-sees auszunutzen.

Mit Schreiben vom 10. Oktober 2006 teilte die BH dem Beschwerdeführer mit, dass die von ihm vorgenommenen Veränderungen nach § 38 WRG 1959 bewilligungspflichtig seien und dafür überdies keine privatrechtliche Zustimmung der mitbeteiligten Grundeigentümerin vorliege. Es sei daher beabsichtigt, ihm die Wiederherstellung des gesetzmäßigen Zustandes aufzutragen. Vor Erlassung des diesbezüglichen Bescheides habe er innerhalb einer Frist von zwei Wochen ab Zustellung dieses Schreibens die Möglichkeit, sich zu äußern.

In einem Schreiben vom 27. Oktober 2006 führte der Beschwerdeführer aus, dass die mitbeteiligte Gemeinde keinen Einwand gegen die Hafensanierung mit Verbreiterung erhoben und somit stillschweigend die Zustimmung erteilt habe. Er halte sein Ansuchen vom 25. Mai 2006 auf Verbreiterung der früher vorhandenen drei Liegenplätze und zur Errichtung von zwei Schwimmstegen aufrecht.

Mit Bescheid der BH (als gemäß § 101 Abs. 1 WRG 1959 betrauter Behörde) vom 19. Dezember 2006 wurde in Spruchpunkt I. der Erweiterung des Hafenbeckens die Bewilligung gemäß § 38 Abs. 1 WRG 1959 versagt und in Spruchpunkt II. dem Beschwerdeführer gemäß § 138 Abs. 1 lit. a WRG 1959 die Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustandes des Hafenbeckens wie folgt aufgetragen:

"Das Hafenbecken ist nach Rechtskraft dieses Bescheides bis längstens 31.03.2007 auf eine Breite von maximal 8 m rückzubauen. Das Ufer des Hafenbeckens ist durch geeignete Einfassung (zB Holzwand bzw Holzpfahlwand) zu sichern. Weiters ist die straßenseitige Einfassung im Einvernehmen mit der mitbeteiligten Gemeinde als Grundeigentümerin und Betreiberin der Hafen- und Ferienanlage S., H. zu sichern.

2. Für die Baudurchführung ist der tiefe Wasserstand des Bsees auszunutzen.

3. Die Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustandes wird unter der aufschiebenden Bedingung aufgetragen, dass die Versagung der Bewilligung laut Spruchpunkt I. in Rechtskraft erwächst."

Begründet wurde dieser Bescheid damit, dass die Erweiterung des Hafenbeckens, das nunmehr vier Boote fassen könne, sowie auch das Projekt des Beschwerdeführers, das einen zusätzlichen Liegeplatz vorsehe, den Leitsätzen des B-seeleitbildes widerspreche und somit das öffentliche Interesse an der Erreichung eines umfassenden Schutzes des B-sees, gerade in Hinblick auf Umwelt- und Naturschutzgesichtspunkte, beeinträchtige. Darüber hinaus habe der Beschwerdeführer die Zustimmung der mitbeteiligten Grundeigentümerin zur Hafenerweiterung nicht vorweisen können. Insgesamt sei daher die wasserrechtliche Bewilligung zu versagen gewesen. Da die wasserrechtliche Bewilligung für die Hafenerweiterung nicht erteilt werden habe können und die Hafenerweiterung weiter bestehe, sei die Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustandes aufzutragen gewesen.

Der Beschwerdeführer berief und brachte vor, dass keine zusätzlichen Bootsanlegeplätze geschaffen worden seien. Es seien früher immer drei Boote im Becken gewesen. Die mitbeteiligte Gemeinde habe stillschweigend zugestimmt. Unter dem Gesichtspunkt der "Abwehr und Pflege der Gewässer" sei, da keinerlei öffentliche Interessen beeinträchtigt würden, die Bewilligungsfähigkeit gegeben. Den Vorgaben des B-seeleitbildes werde nicht widersprochen, da keine zusätzlichen Liegeplätze geschaffen würden.

Mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid wurde die Berufung des Beschwerdeführers gemäß § 66 Abs. 4 AVG abgewiesen.

Die belangte Behörde führte begründend aus, dass eine Versagung der Bewilligung wegen der Beeinträchtigung öffentlicher Interessen außerhalb der in § 105 WRG 1959 genannten Interessen gemäß § 38 WRG 1959 grundsätzlich möglich wäre. Insbesondere in Hinblick auf den Zweck des § 38 WRG 1959, nämlich die Abwehr und Pflege der Gewässer mit Schwerpunkt auf den Hochwasserschutz, werde klar, dass die Begrenzung von Liegeplätzen und damit einhergehend die Begrenzung der Anzahl von Booten auf dem B-see nicht vom Regelungsumfang dieser Gesetzesbestimmung umfasst werde. Tatbestandsvoraussetzung für § 38 WRG 1959 sei die Errichtung einer Anlage und nicht der Betrieb von Booten, auch gehe mit dem Betrieb eines Bootes keine zwingende Beeinträchtigung eines Gewässers einher. Dies schlage sich auch im Gutachten des wasserbautechnischen Amtssachverständigen nieder, der unter Einhaltung von Auflagen keine Einwände gegen das Projekt gehabt habe. Eine amtswegige Vorschreibung der Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustandes könne somit gemäß § 138 Abs. 1 WRG 1959 mangels öffentlichen Interesses nicht vorgenommen werden. Jedoch habe die mitbeteiligte Gemeinde ihre Zustimmung für dieses Projekt versagt und somit liege klar eine Verletzung fremder Rechte im Sinne der in § 12 WRG 1959 geschützten Rechte vor. Dass die Gemeinde nicht explizit die Entfernung der unerlaubten Neuerung verlange, sei hier irrelevant. Allein durch die mangelnde Zustimmung werde dies konkludent indiziert, ansonsten hätte die mitbeteiligte Gemeinde ihre Zustimmung zum Projekt im Zuge des Verfahrens erteilt. Auch sei die mangelnde Zustimmung des Grundstückeigentümers vom Beschwerdeführer nicht abgestritten worden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht wird.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragte in ihrer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Die mitbeteiligte Gemeinde brachte ebenfalls eine Gegenschrift ein.

Der Beschwerdeführer replizierte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Zur Bestätigung der Versagung der wasserrechtlichen Bewilligung:

Gegenstand des Bewilligungsverfahrens war das vom Beschwerdeführer mit seinem Schreiben vom 25. Mai 2006 vorgelegte Projekt zur Verbreiterung des Hafenbeckens, das drei 3 m breite - über zwei Schwimmstege erreichbare - Bootsliegeplätze sowie eine beidseitige Ufersicherung mittels Holzpfählen beinhaltet.

Unstrittig ist, dass durch dieses Projekt im Eigentum der mitbeteiligten Gemeinde stehende Grundflächen in Anspruch genommen werden. Unstrittig ist weiters, dass die Realisierung dieses Projekts eine Bewilligung nach § 38 Abs. 1 WRG 1959 voraussetzt.

Diese Bestimmung lautet:

"§ 38. (1) Zur Errichtung und Abänderung von Brücken, Stegen und von Bauten an Ufern, dann von anderen Anlagen innerhalb der Grenzen des Hochwasserabflusses fließender Gewässer sowie von Unterführungen unter Wasserläufen, schließlich von Einbauten in stehende öffentliche Gewässer, die nicht unter die Bestimmungen des § 127 fallen, ist nebst der sonst etwa erforderlichen Genehmigung auch die wasserrechtliche Bewilligung einzuholen, wenn eine solche nicht schon nach den Bestimmungen des § 9 oder § 41 dieses Bundesgesetzes erforderlich ist. Die Bewilligung kann auch zeitlich befristet erteilt werden."

Für die Ausführung einer nach § 38 WRG 1959 bewilligungspflichtigen Maßnahme ist bei Inanspruchnahme fremden Grundes die Zustimmung des Grundeigentümers nötig; diese Zustimmung kann nicht nach den Bestimmungen der §§ 60 ff WRG durch Einräumung eines Zwangsrechtes ersetzt werden (vgl. den hg. Beschluss vom 23. April 1998, 97/07/0005).

Der Beschwerdeführer meint nun, die mitbeteiligte Gemeinde als Grundeigentümerin hätte dem Projekt stillschweigend zugestimmt.

Eine Zustimmung ist eine Willenserklärung, die auch konkludent erteilt werden kann (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. Jänner 2008, 2005/07/0031). In der mündlichen Verhandlung machte der Bürgermeister der mitbeteiligten Gemeinde aber lediglich Ausführungen zur bisherigen Ausgestaltung des Hafenbeckens. Zum Bewilligungsprojekt selbst äußerte er sich nicht bzw. nur dahin gehend, dass die Gemeinde einer "gewerblichen Nutzung kritisch gegenüber stehe."

Dieser Äußerung des Bürgermeisters lässt sich aber kein Erklärungswert im Sinne einer Zustimmung der mitbeteiligten Gemeinde zu dem vom Beschwerdeführer eingereichten Projekt entnehmen. Auch ergeben sich aus den vorgelegten Akten keinerlei Anhaltspunkte, die für das Vorliegen einer konkludenten Zustimmung der mitbeteiligten Partei sprächen. Die Ansicht des Beschwerdeführers über das Vorliegen einer konkludenten Zustimmung der Gemeinde kann nicht geteilt werden.

Der Beschwerdeführer bringt vor, dass er zu keinem Zeitpunkt davon habe ausgehen können, dass die Behörde die Auffassung vertrete, dass keine Zustimmung des Grundstückeigentümers vorliege und dass dies überhaupt für die Entscheidung wesentlich sein werde. Als nicht rechtsfreundlich Vertretener hätte er im Ermittlungsverfahren über diesen Umstand informiert und entsprechend angeleitet werden müssen. Die Behörde sei ihrer Manuduktionspflicht nicht nachgekommen, sodass dem Beschwerdeführer die Möglichkeit genommen worden sei, eine etwaige schriftliche Zustimmung zu erhalten oder eine klarstellende Erörterung im Ermittlungsverfahren vorzunehmen.

Dieser Einwand des Beschwerdeführers geht an der Aktenlage vorbei. Mit Schreiben der BH vom 10. Oktober 2006 wurde der Beschwerdeführer nämlich ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht, dass keine Zustimmung der mitbeteiligten Gemeinde zu den vorgenommenen Veränderungen vorläge, weshalb die Erlassung eines Wiederherstellungsauftrages geplant sei. In seinem Schreiben vom 27. Oktober 2006 hat der Beschwerdeführer auf diese Mitteilung reagiert und dahingehend Stellung genommen, dass die mitbeteiligte Partei keinen Einwand gegen die Hafensanierung erhoben und damit stillschweigend die Zustimmung erteilt habe. Auch der erstinstanzliche Bescheid führt aus, dass der Beschwerdeführer die Zustimmung der mitbeteiligten Gemeinde nicht habe vorweisen können und unter anderem deshalb die wasserrechtliche Bewilligung zu versagen gewesen sei. Es kann sohin keine Rede davon sein, dass dem Beschwerdeführer die Entscheidungswesentlichkeit der Zustimmung der mitbeteiligten Gemeinde im Verwaltungsverfahren nicht bekannt gewesen sei.

Der Beschwerdeführer rügt ferner, die Behörde hätte im erstinstanzlichen Verfahren jedenfalls von Amts wegen eine umfassende Erörterung des Sachverhaltes vornehmen müssen. Dies hätte zu einer Klarstellung, insbesondere in Hinblick auf die Zustimmung des Grundeigentümers, geführt. Auf diesen Umstand sei auch die belangte Behörde zu keinem Zeitpunkt eingegangen.

Nun hat die BH eine mündliche Verhandlung durchgeführt, in der der Bürgermeister der mitbeteiligten Gemeinde gehört wurde und - wie bereits ausgeführt - keine (auch keine konkludente) Zustimmung zum beantragten Projekt erteilt hat. Weiters wurde der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 10. Oktober 2006 auf das Fehlen der Zustimmung der mitbeteiligten Gemeinde hingewiesen und ihm eine zweiwöchige Frist zur Stellungnahme eingeräumt, die er für die Einholung einer Zustimmung hätte nutzen können. Es ist aber nicht Sache der Behörde, eine fehlende Zustimmung des Grundeigentümers zu veranlassen.

Der Beschwerdeführer führt aus, die belangte Behörde habe keine Feststellungen zu dem zwischen ihm und der mitbeteiligten Gemeinde bestehenden Pachtverhältnis getroffen. Der Beschwerdeführer habe davon ausgehen können, dass er auf Grund des Pachtverhältnisses Maßnahmen zur Sanierung und Verbesserung der Liegenschaft vornehmen könne. Die Entscheidung der belangten Behörde greife in seine Rechte ein, da ihm die Möglichkeit genommen werde, das Pachtobjekt vertragsgemäß zu nutzen.

Der Beschwerdeführer scheint damit geltend machen zu wollen, dass er auf Grund des Pachtverhältnisses keine Zustimmung der mitbeteiligten Gemeinde zum vorgelegten Projekt (arg.: "Verbesserung") brauche, die belangte Behörde hiezu jedoch keine Feststellungen getroffen habe. Die Behauptung, auf Grund des Pachtvertrages "Verbesserungen der Liegenschaft" vornehmen zu dürfen und bereits auf Grundlage dieses Vertrages über eine Zustimmung der Grundeigentümerin zu verfügen, stellt der Beschwerdeführer, obwohl ihm die behördliche Auffassung zur Erforderlichkeit der Zustimmung der mitbeteiligten Gemeinde schon aus dem Schreiben vom 10. Oktober 2006 sowie aus dem erstinstanzlichen Bescheid ausreichend bekannt sein musste, erstmals in der Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof auf, sodass darauf nicht näher einzugehen war.

Abgesehen davon bezöge sich die Vereinbarung mit der Gemeinde nach dem Vorbringen des Beschwerdeführers auf Maßnahmen zur Sanierung. Die unstrittige Verbreiterung des Hafenbeckens stellte aber keine Sanierung mehr dar, sodass sich eine allfällige aus dem Vertrag ergebende Zustimmung nicht auf das gegenständliche Verbreiterungsprojekt beziehen könnte.

Aus diesen Erwägungen erweist sich die Beschwerde, soweit sie sich gegen die mit dem angefochtenen Bescheid vorgenommene Bestätigung der in Spruchpunkt I. des erstinstanzlich Bescheides ausgesprochenen Versagung der wasserrechtlichen Bewilligung wendet, als unbegründet und war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

2. Zur Bestätigung des wasserpolizeilichen Auftrages:

Dem Beschwerdeführer wurde ein wasserpolizeilicher Auftrag gemäß § 138 Abs. 1 lit. a WRG 1959 zum Rückbau des von ihm erweiterten Hafenbeckens erteilt.

Diese Bestimmung lautet:

"§ 138. (1) Unabhängig von Bestrafung und Schadenersatzpflicht ist derjenige, der die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes übertreten hat, wenn das öffentliche Interesse es erfordert oder der Betroffene es verlangt, von der Wasserrechtsbehörde zu verhalten, auf seine Kosten

a) eigenmächtig vorgenommene Neuerungen zu beseitigen oder die unterlassenen Arbeiten nachzuholen,

......"

Der Beschwerdeführer bringt diesbezüglich vor, dass weder ein Verlangen der mitbeteiligten Gemeinde zur Erlassung eines Auftrages noch ein öffentliches Interesse daran vorliege.

Damit ist der Beschwerdeführer im Recht.

Die belangte Behörde ging im angefochtenen Bescheid davon aus, dass im vorliegenden Fall die Erlassung eines wasserpolizeilichen Auftrages gemäß § 138 Abs. 1 lit. a WRG 1959 im öffentlichen Interesse nicht gerechtfertigt sei, stützte den Auftrag jedoch letztlich auf das durch die mangelnde Zustimmung zum beantragten Projekt "konkludent indizierte" Verlangen der mitbeteiligten Gemeinde.

Dieser Auffassung vermag sich der Verwaltungsgerichtshof nicht anzuschließen. Das in § 138 Abs. 1 WRG 1959 ausdrücklich geforderte Verlangen eines Betroffenen ("wenn der Betroffene es verlangt") bedeutet nichts anderes, als dass der Betroffene einen Antrag auf Erlassung eines wasserpolizeilichen Auftrages zu stellen hat (vgl. in diesem Sinne das hg. Erkenntnis vom 14. Dezember 1995, 93/07/0147). Ein solcher seitens der mitbeteiligten Gemeinde gestellter Antrag oder ein in diese Richtung deutbares Begehren lässt sich aber den vorgelegten Verwaltungsakten nicht entnehmen. Von der belangten Behörde wird im angefochtenen Bescheid auch eingeräumt, dass die mitbeteiligte Gemeinde die Entfernung der eigenmächtigen Neuerung nicht explizit verlangt habe. Konkludentes Handeln, wie dies von der belangten Behörde angenommen wurde, reicht aber bei antragsbedürftigen Verwaltungsakten nicht aus (vgl. das hg. Erkenntnis 30. Jänner 2006, 2004/09/0201).

Insoweit die belangte Behörde auf die fehlende Zustimmung der mitbeteiligten Gemeinde verweist, ist zu bemerken, dass nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes in der Regel nicht einmal eine ausdrückliche Verweigerung einer Zustimmung zu einem beantragten Projekt bereits als (konkludenter) Antrag auf Erlassung eines wasserpolizeilichen Auftrages zu werten wäre.

Liegt aber kein Antrag eines Betroffenen vor und erfordert auch das öffentliche Interesse kein behördliches Einschreiten, dann fehlt es an der rechtlichen Grundlage für die Erlassung eines wasserpolizeilichen Auftrages. Damit erweist sich der angefochtene Bescheid, soweit darin die Berufung des Beschwerdeführers gegen den in Spruchpunkt II. des erstinstanzlichen Bescheides erlassenen wasserpolizeilichen Auftrag abgewiesen wird, als inhaltlich rechtswidrig.

Er war daher insoweit gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG i. V.m. der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 26. Juni 2008