TE Vfgh Erkenntnis 2004/6/30 V88/00 ua

1. Der Antrag auf Aufhebung von Teilen der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 2. September 1999, Z551.352/140-VIII/1/99, mit der die Systemnutzungstarife bestimmt werden, verlautbart im Amtsblatt zur Wiener Zeitung vom 22. September 1999, wird zurückgewiesen.

2. Die Worte ", der Linzer Elektrizitäts, Fernwärme und Verkehrsbetriebe Aktiengesellschaft" im §1 Z1 litd der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 2. September 1999, Z551.352/140-VIII/l/99, mit der die Tarife für das Netzbereitstellungsentgelt bestimmt werden, verlautbart im Amtsblatt zur Wiener Zeitung vom 22. September 1999, werden für die Zeit bis zum Ablauf des 1. Dezember 2000 als gesetzwidrig aufgehoben.

Die als gesetzwidrig aufgehobenen Verordnungsbestimmungen sind auf Zeiträume zwischen dem 22. September 1999 und 2. Dezember 2000 nicht mehr anzuwenden.

Der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit ist zur unverzüglichen Kundmachung dieses Ausspruches im Bundesgesetzblatt II verpflichtet.

Der Bund (Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit) ist schuldig, der antragstellenden Gesellschaft zu Handen ihrer Rechtsvertreter die mit € 2.325,36 bestimmten Kosten des Verfahrens binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu bezahlen.

3. Im übrigen wird der Antrag auf Aufhebung von Teilen der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 2. September 1999, Z551.352/140-VIII/l/99, mit der die Tarife für das Netzbereitstellungsentgelt bestimmt werden, verlautbart im Amtsblatt zur Wiener Zeitung vom 22. September 1999, zurückgewiesen.

Entscheidungsgründe:

I. 1.1. Die antragstellende Gesellschaft, Rechtsnachfolgerin der Linzer Elektrizitäts-, Fernwärme- und Verkehrsbetriebe Aktiengesellschaft, betreibt ein eigenes Übertragungsnetz und versorgt in ihrer Eigenschaft als Elektrizitätsunternehmen den Stadtbereich Linz und das untere Mühlviertel. Sie stellt die auf Art139 Abs1 B-VG gestützten Anträge:

"1. §1 Z. 2 litd) und §2 Abs2 Z. 3, 3.1 litd) sowie 3.2 litd) der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten Zl. 551352/140-VIII/1/99, mit der die Systemnutzungstarife bestimmt werden; und

2. §1 Z. 1 litd) und §2 Abs1 Z. 1 litd) der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten Zl. 551352/140-VIII/l/99, mit der Tarife für das Netzbereitstellungsentgelt bestimmt werden;

als gesetzwidrig aufzuheben.

Für den Fall, daß ein unmittelbarer Eingriff in die Rechtssphäre der Antragstellerin auch durch §2 Abs2 Z. 3, 3.1 litd) und 3.2 litd) der VO des BMfwA Zl. 551352/140-VIII/1/99 und durch §2 Abs1 Z. 1 litd) der VO des BMfwA Zl. 551352/140-VIII/1/99 verneint wird, wird der Eventualantrag gestellt, lediglich

1. §1 Z. 2 litd) der VO des BMfwA Zl. 551352/140-VIII/l/99 und

2. §1 Z. 1 litd) der VO des BMfwA Zl. 551352/140-VIII/l/99

als gesetzwidrig aufzuheben."

1.2. Die antragstellende Gesellschaft bringt zur Begründung der Antragslegitimation Folgendes vor:

"Die Antragstellerin ist Betreiberin eines eigenen Übertragungsnetzes [...]. In ihrer Eigenschaft als Elektrizitätsunternehmen (i.S. §7 Z. 20 ElWOG) versorgt sie nicht nur über eigene Mittelspannungsnetze den Stadtbereich Linz, sondern auch über ihr 110 kV-Netz (Hochspannungsnetz) das untere Mühlviertel. Das der Antragstellerin gehörige 110 kV-Netz bildet den Kernteil des 110 kV-Netzes im Großraum Linz; es dient einerseits der Abfuhr der eigenen Kraftwerksleistung sowie der Versorgung der Großabnehmer und andererseits dem Fremdbezug und der Versorgung der Umspannwerke, welche das 10 kV- sowie 30 kV-Netz der Antragstellerin und von Weiterverteilern versorgt; es weist Übergabestellen zu den Netzen der Energie Aktiengesellschaft Oberösterreich und der Verbundgesellschaft auf, worüber ein jährlicher Fremdbezug an elektrischer Energie in der Größenordnung von ca. 640 GWh erfolgt.

Wie in dem beiliegenden Gutachten des Prof. Dr. H G [...] dargetan wird, weisen die Netze der Antragstellerin sowohl auf der Hochspannungsebene, als auch auf den tieferen Spannungsebenen Charakteristiken auf, die die Bestimmung eigener Netztarifbereiche und Netztarife für das Versorgungsgebiet der Antragstellerin nicht nur rechtfertigen, sondern als geboten erscheinen lassen.

[...]

Für die Netzebenen 2 und 3 [nicht jedoch für die Netzebenen 4 bis 7] wurden die Netze der Energie Aktiengesellschaft Oberösterreich, der Antragstellerin und der Elektrizitätswerk Wels Aktiengesellschaft zu einem Netzbereich, nämlich dem Bereich Oberösterreich zusammengefaßt und für diesen Bereich ein (einheitlicher) Systemnutzungs- sowie Netzbereitstellungstarif bestimmt.

[...]

Das Netz der Energie Aktiengesellschaft Oberösterreich ist aufgrund verschiedener Umstände kostenungünstiger als das Netz der Antragstellerin. Durch die Einbeziehung beider Netze in einen einheitlichen Netzbereich werden daher Kostenunterschiede verwischt und der Wettbewerbsvorteil, den die Antragstellerin aus ihrem kostengünstigeren Netz haben könnte, vernichtet. Eine Analyse der Netzkosten im Gutachten des Prof. Dr. H G [...] zeigt, daß der einheitliche Netzbereich Oberösterreich für den Verbraucher eine Mehrbelastung von rund 20 % bedeutet, was für die Antragstellerin zur Folge hat, daß sie ihren Marktvorteil in diesem Ausmaß nicht lukrieren kann. Dies hat zur Folge, daß der einheitliche Netzbereich Oberösterreich das Jahresergebnis der Antragstellerin in Bezug auf die Netznutzungskosten erheblich ungünstig beeinflußt und, wie aus der beiliegenden Detaildarstellung [...] hervorgeht, die Antragstellerin im Jahre 1999 mit Mehrkosten in der Höhe von rund ATS 27 Mio. belastet.

[...]

Der einheitliche Netzbereich Oberösterreich für die Netzebenen 2 und 3 verhindert, daß dem Tarif verursachungsgerechte Kosten zugrunde gelegt werden; und zwar deshalb, weil eben der Preisbestimmung stets die gesamten Kosten der betreffenden Netzebene eines Netzbereiches zugrunde zu legen sind und damit ein Effekt entsteht, der einer horizontalen Quersubventionierung gleichkommt. Damit wird ein Wettbewerb auf den Netzebenen 2 und 3 verhindert.

Der für die Antragstellerin bestehende Nachteil des einheitlichen Netzbereiches Oberösterreich für die Netzebenen 2 und 3 zeigt sich auch auf der Erlösseite, weil die Netzkosten der Antragstellerin durch die angeordnete Erfassung der Gesamtkosten des Netzbereiches erhöht werden, wohin gegen die Erlöse der Energie Aktiengesellschaft Oberösterreich höher ausfallen, weil deren Netzkosten, durch Einbeziehung des 'kostengünstigeren' Netzes der Antragstellerin, verringert werden.

Bezüglich des freien Kunden entsteht der schon erwähnte wettbewerbsverzerrende Effekt durch Verlust des Marktvorteiles in Folge der, im Vergleich zur Energie Aktiengesellschaft Oberösterreich, erheblich günstigeren Netzkosten. Die Antragstellerin muß bei ihrer Preisgestaltung höhere Netzkosten berücksichtigen, als sie dies im Falle eines Eigennetzbereiches tun könnte, was einen erheblichen betraglichen Unterschied ausmacht.

Ferner ist zu berücksichtigen, daß der die tatsächlichen Netzkosten einebnende Systemnutzungstarif der Netzebenen 2 und 3 notwendigerweise gravierende Bedeutung für die unternehmensstrategischen Entscheidungen der Antragstellerin betreffend den Netzausbau im 110 kV-Bereich hat. Jede Maßnahme eines Unternehmens hat über die Gesamtkostenerfassung Auswirkungen für das jeweils andere Unternehmen, was Rationalisierungs- und Synergiemaßnahmen verhindern oder zumindest erschweren kann. Unternehmensspezifische Produktivitätsabschläge im Sinne §23 Abs5 und 6 GrundsatzVO sind nicht angemessen bestimmbar.

[...]

Das Gebot die als Festpreise determinierten Systemnutzungstarife und Netzbereitstellungsentgelte, 'zu fordern, anzunehmen oder zu vereinbaren' ist auch von aktueller Wirkung (vgl. VfSlg. 12379/1990). Der Eingriff durch die bekämpften Verordnungsbestimmungen erfolgt unmittelbar.

Der Antragstellerin steht auch ein anderer, zumutbarer Weg zur Geltendmachung der Gesetzwidrigkeit nicht zur Verfügung: Gemäß §62 ElWOG begeht eine Verwaltungsübertretung, wer für eine Stromlieferung oder eine Netzdienstleistung einen höheren Preis als den von der Behörde nach diesem Bundesgesetz bestimmten Höchst- oder Festpreis oder einen niedrigeren Preis als den von der Behörde nach diesem Bundesgesetz Mindest- oder Festpreis auszeichnet, fordert, annimmt oder sich versprechen läßt. Der Antragstellerin ist es nicht zumutbar, sich im Falle zB der Forderung eines niedrigeren Preises als des tarifmäßig festgesetzten einer Bestrafung auszusetzen (vgl VfGH, G45,46/00, Pkt II.3. sowie Hinweise auf den zugrundeliegenden Prüfüngsbeschluss). Die Antragslegitimation der Antragsstellerin ist daher jedenfalls gegeben (vgl. VfSlg. 11684/1988, 11853/1988, 13725/1994, 14260/1995 u.a.)."

1.3.1. In der Sache behauptet die antragstellende Gesellschaft ua einen Widerspruch der bekämpften Bestimmungen der Systemnutzungstarifverordnungen mit der GrundsatzVO und führt dazu aus:

"[...] Selbst wenn man davon ausgeht, daß §§25, 34 ElWOG sowie die Systemnutzungstarif-GrundsatzVO (BGBl II 1999/51) aufgrund des Erkenntnisses des VfGH vom 29.6.2000, in welchem der VfGH ausgesprochen hat, daß die Aufhebung dieser Bestimmungen mit 30.06.2001 in Kraft tritt, verfassungsrechtlich unangreifbar sind, sind die angefochtenen Bestimmungen aus den folgenden Erwägungen rechtswidrig:

§21 Abs1 Z. 2 der Systemnutzungstarif-GrundsatzVO (BGBl II 1999/51) bestimmt als Netzbereich der Netzebenen 2 und 3 'die jeweiligen durch das Übertragungsnetz der in Anlage 3 zu §2 des Bundesverfassungsgesetzes BGBl I 143/1998, angeführten Unternehmen abgedeckten Gebiete'. Demnach gilt für das Bundesland Oberösterreich als zu bestimmender Netzbereich der Netzebenen 2 und 3 jenes Gebiet, das durch die Landesgesellschaft OKA (nunmehr Energie Aktiengesellschaft Oberösterreich) abgedeckt wird.

Da das Übertragungsnetz der Energie Aktiengesellschaft OÖ nicht das gesamte Bundesland Oberösterreich abdeckt und insbesondere nicht jenen Teil des Landesgebietes erfaßt, der durch das Übertragungsnetz der Antragstellerin abgedeckt wird, ergibt sich bei gesetzeskonformer Interpretation des §21 Abs1 Z. 2 der Systemnutzungstarif-GrundsatzVO, daß für das Bundesland Oberösterreich in den Netzebenen 2 und 3 nur für das, von der Energie AG OÖ, nicht aber auch für das von der Antragstellerin, abgedeckte Gebiet ein Netzbereich bestimmt ist.

Entgegen dieser Bestimmung der GrundsatzVO bestimmen die Verordnungen des BMfwA, mit der Tarife für das Netzbereitstellungsentgelt (Zl. 551352/140-VIII/1/99) und mit der die Systemnutzungstarife (Zl. 551352/140-VIII/1/99) bestimmt werden, unter ausdrücklicher Bezugnahme auf §21 der GrundsatzVO, in §1 Z. 1 litd) bzw. §1 Z. 2 litd) in der Netzebene 3 für Oberösterreich einen Netzbereich mit jenem Gebiet, das vom Netz der Energie Aktiengesellschaft Oberösterreich, der Linzer Elektrizitäts-, Fernwärme- und Verkehrsbetriebe Aktiengesellschaft sowie vom Netz der Elektrizitätswerk Wels Aktiengesellschaft abgedeckt wird.

Diese beiden Netzbereichsfestlegungen widersprechen somit der Bestimmung des §21 Abs1 Z. 2 der Systemnutzungstarif-GrundsatzVO, indem sie für Oberösterreich in der Netzebene 3 auch jenes, vom Netz der Antragstellerin abgedeckte Gebiet dem gemäß §21 Abs1 Z. 2 GrundsatzVO definierten Netzbereich Oberösterreich zuweisen.

Die NetzbereitstellungsentgeltsVO und die SystemnutzungstarifVO sind als Durchführungsverordnungen i.S. Art18 Abs2 B-VG zu qualifizieren, mit welchen die in der Systemnutzungstarif-GrundsatzVO (BGBl II 1999/51) enthaltenen Bestimmungen lediglich präzisiert werden dürfen; soweit sie daher eine Regelung treffen, die im Grundsatzgesetz keine Grundlage haben oder gegen eine 'Grundsatzbestimmung' verstoßen, entsprechen sie nicht den verfassungsgesetzlichen Grundsätzen des Art18 Abs2 BVG (vgl. VfSlg. 11072, 11547 u.a.).[...]"

1.3.2. Die antragstellende Gesellschaft legte ein Gutachten zur "Bildung eines Netztarifbereiches für den Großraum Linz" (verfasst von Prof. Dr. H G, ETH Zürich) vor, welches ausführt, dass das 110 kV-Netz der Antragstellerin in funktioneller und energiewirtschaftlicher Sicht ein Übertragungsnetz darstelle. Die Bildung eines eigenen Netztarifbereiches sei zu empfehlen:

"Netztarif - zugeordnetes 110 kV-Netz

[...]

An dieser Stelle muß aus gutachtlicher Sicht und in Kenntnis der Netzverhältnisse in Österreich festgehalten werden, daß gerade auf der 110-kV-Ebene Eigentumsverhältnisse, Übertragungsaufgaben und tatsächliche Lastflüsse stark ineinandergreifen, wobei die Verbundgesellschaft und mehr als eine Landesgesellschaft beteiligt sind. Es ist durchaus richtig, daß es sich hierbei um komplexe Verhältnisse handelt. Es ist aber von vornherein nicht einzusehen, daß eine Zusammenlegung erfolgen muß, um damit abrechnungstechnischen Schwierigkeiten aus dem Weg zu gehen. In einigen Fällen wird es sinnvoll sein, Tarifbereiche zusammenzulegen. In anderen Fällen spricht jedoch vom Prinzip der Anwendung des Punktmodells und des Wälzverfahrens nichts dagegen, auf der gleichen Spannungsebene getrennte Tarifbereiche zu bilden und ungeachtet der Übergabestellen auf derselben Spannungsebene eine Nutzungsgebühr zu erheben. Ein derartiges Vorgehen kann damit begründet werden, daß auf einer Netzebene eine eindeutige Lastflußrichtung vorherrscht und damit an einem Ende Verbraucher gedeckt werden, für die wenig an Transportleistung aufgewendet wird, während am anderen Ende das gesamte Netz in Anspruch genommen wird. Funktionell ist damit kein Unterschied zwischen dem Bezug auf einer Spannungsebene einerseits und dem Bezug von Energie auf der tieferen Spannungsebene andrerseits, wobei im letzteren Fall die Energie über den Umspanner zwischen den Spannungsebenen fließt.

Mit der Empfehlung im Gutachten [H/S] 110-kV-Stromkreise funktionell sinnvoll dem Höchstspannungsnetz zuzuordnen, ist bereits eine funktionelle Unterscheidung vorgegeben. Damit entstehen von vornherein zwischen 110-kV-Netzbereichen Übergabestellen, an denen die Netzbenutzung verrechnet wird. Dabei wird jedoch keine mehrfache Verrechnung von Netzgebühren vollzogen, da auch die Kosten der Netzbereiche getrennt werden. Dies entspricht auch den Anforderungen an den Systemnutzungstarif, wie sie in den Erläuterungen zur Verordnung zur Bestimmung des Systemnutzungstarifs [...], Ziffer 1.2.2.4 formuliert wurden.

[...]

Die Bildung eines eigenen Netztarifbereiches für die ESG zieht einige Umstellungen und Festlegungen bezüglich der Übergabestellen nach sich. Ohne daß aber vorerst auf eine Abgrenzung des Netzes und auf eine genaue Definition des Tarifbereiches eingegangen wird, sollen noch einige zusätzliche Argumente vorgebracht werden, die für einen eigenen Netztarif sprechen.

Ein erster Punkt ist die Tatsache, daß der Fremdbezug der ESG aus dem Höchstspannungsnetz, d.h. über Ernsthofen und aus den Donaukraftwerken Abwinden-Asten und Ottensheim-Wilhering erfolgt. Die aus den nahegelegenen Donaukraftwerken in das 110-kV-Netz gelieferte elektrische Energie wird physikalisch zu einen Teil ins ESG-Netz abgegeben, der restliche Teil fließt ins Höchstspannungsnetz. Lastflußuntersuchungen haben gezeigt, daß zu Winter- und Sommerhöchstlastzeiten die Richtung der Flüsse vorwiegend von Ernsthofen in das 110-kV-Netz zeigt. Ein Transit in das 110-kV-Netz nach Puchberg findet nur ausnahmsweise statt. Die Trennstelle im UW Wegscheid und dem 110-kV-Netzteil zwischen den Umspannwerken Wegscheid und Lambach ist im Normalschaltzustand geöffnet, dadurch findet kein Energieaustausch statt. Nur bei Störungen und bei Energieüberschuß im 110-kV-Netz des Großraumes Linz wird das 110-kV-Netz zwischen Wegscheid und Lambach von Wegscheid aus versorgt. Das obere Mühlviertel und der Raum Eferding werden von den Kraftwerken Ranna und Partenstein einschließlich Ottensheim-Wilhering versorgt. Damit treten keine wesentlichen Flüsse in Richtung Großraum Linz auf. Die Versorgung dieses Netzteiles hat damit keinerlei Auswirkungen auf das 110-kV-Netz im Großraum Linz. Was hier festgehalten werden soll, ist die Tatsache, daß physikalische Transite in benachbarte Netzbereiche nur im begrenzten Ausmaß über die 100-kV-Stromkreise des Großraumes Linz ausgehend von Ernsthofen stattfinden und daß damit das ESG-Netz, wie es auch im Gutachten [H/S] ausgeführt ist, direkt vom Höchstspannungsnetz versorgt wird.

Wird von diesem Anschluß an das Höchstspannungsnetz ausgegangen, so ergibt sich dafür ein natürlicher Netztarifbereich, wie er als Sonderfall im [Gutachten H/S] als möglich vorgesehen ist. Zu diskutieren ist dabei, welche Zuordnung von 110-kV-Stromkreisen sinnvoll ist und wo die Übergabestellen gelegt werden sollen. Leitlinie soll der schon oben erwähnte dominante Lastfluß sein. Wenn Übergabestellen gewählt werden, bei denen der Lastfluß vornehmlich in eine Richtung zeigt, dann ergeben sich keine großen Schwierigkeiten bei der Festlegung von Nutzungsgebühren und Kostenumlegungen. Weitere Gesichtspunkte sind die Überdeckung mit dem Versorgungsgebiet der ESG und bestehende Nutzungsrechte an 110-kV-Leitungen.

Netztarifbereiche und Netztarife sind auch für die tieferen Spannungsebenen zu bestimmen. Die Struktur der ESG-Mittelspannungsnetze 10 und 30 kV ist einerseits durch das städtische Versorgungsgebiet, sowie durch gewerblich/industrielle Abnehmer und andererseits die flächendeckende Versorgung des unteren Mühlviertels charakterisiert. Die dabei vorherrschenden Netzverhältnisse sind nicht mit denjenigen des übrigen Oberösterreich vergleichbar. Dies ist ein weiteres bedeutendes Argument für die Bildung eines eigenen Netzbereiches der ESG."

1.3.3. Das vom Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten vor Erlassung der Systemnutzungstarif-Verordnungen in Auftrag gegebene Gutachten H/S, auf das sich auch das von der antragstellenden Gesellschaft vorgelegte Gutachten bezieht, enthält im Kapitel 6.2.3.2, "Tarifbereiche", zur Frage der Zusammenfassung des 110 kV-Netzes der antragstellenden Gesellschaft mit jenem der Oberösterreichischen Landesgesellschaft folgende Ausführungen:

"Einen Sonderfall [...] stellt die Linzer Elektrizitäts-, Fernwärme- und Verkehrsbetriebe AG (ESG) dar, deren 110-kV-Netz zwar galvanisch mit dem OKA-Netz (Oberösterreichische Kraftwerke AG) verbunden ist, die aber ihre Restversorgung in der Regel direkt aus der Höchstspannungsstation Ernsthofen über zwei 110-kV-Doppelleitungen im Eigentum der Verbundgesellschaft (VG) bezieht und damit praktisch direkt der Höchstspannungsebene unterlagert ist. Zwar dienen diese Leitungen ebenso wie die im ESG-Versorgungsgebiet liegenden OKA-Leitungen auch Versorgungsaufgaben von OKA und VG. Wenn ESG jedoch bereit ist, die Kosten dieser OKA- und VG-Leitungen sowie den entsprechenden Teil der 380(220)/110-kV-Transformatoren in Ernsthofen voll in die eigene Tarifberechnung einzubeziehen, die schwierige Zuordnung von Netzkapazitäten zu Versorgungsaufgaben also entfällt, könnte aus tariflicher Sicht der ESG freigestellt werden, statt der Zusammenfassung mit dem OKA-Netz und der Vereinbarung von Ausgleichszahlungen eigenständige Ebenen 2 und 3 einzuführen."

2. Der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit erstattete eine Äußerung, in der er beantragt, die Anträge kostenpflichtig als unzulässig zurückzuweisen, in eventu abzuweisen. Er weist einerseits darauf hin, dass mit der Bestimmung des §66a ElWOG, BGBl. I Nr. 143/1998 idF des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 121/2000 [Art7 des Energieliberalisierungsgesetzes] die angefochtenen Verordnungen bis zur Neuregelung der entsprechenden Sachgebiete durch Verordnungen des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit, ab 1. Oktober 2001 der Energie-Control Kommission, als Bundesgesetz in Geltung bleiben. Die angefochtenen Verordnungen würden somit ab 2. Dezember 2000 als Bundesgesetz gelten. Darüber hinaus habe der Verfassungsgerichtshof mit Erkenntnis VfSlg. 16.042/2000 die angefochtene Systemnutzungstarifverordnung unter Fristsetzung als gesetzwidrig aufgehoben, weshalb hinsichtlich dieser Verordnung nur eine Anlassfallwirkung in Betracht komme. Weiters verweist der Bundesminister auf seine im Verfahren V31-32/00, V45-47/99 erstattete Stellungnahme. Darauf ist jedoch nicht einzugehen, da Verweisungen auf andere, nicht in einem verbundenen Verfahren erstattete Schriftsätze im Verfahren vor dem Verfassungsgerichtshof grundsätzlich unzulässig sind (VfSlg. 11.611/1988, 12.577/1990, 15.458/1999, 16.605/2002).

3. Über Aufforderung des Verfassungsgerichtshofs erstattete die antragstellende Gesellschaft eine Äußerung, in der sie zu folgenden Fragen Stellung nahm:

"Der Verfassungsgerichtshof ersucht, das Modell sowie die tatsächlich gemäß §17 Abs3 der Grundsatzverordnung für den Zeitraum der Geltungsdauer der bekämpften Verordnungen von der antragstellenden Gesellschaft geleisteten Ausgleichszahlungen mitzuteilen und näher zu erläutern. Weiters wird ersucht, darzulegen, ob und allenfalls wie sich diese Ausgleichszahlungen auf die den Kunden der antragstellenden Gesellschaft vorgeschriebenen Entgelte für die Netznutzung ausgewirkt haben. Führten die Ausgleichszahlungen lediglich zu einer Vermögensverschiebung zwischen den Netzbetreibern?"

Die antragstellende Gesellschaft führte zum Ausgleichszahlungsmodell nach §17 Abs3 GrundsatzVO aus, dass es für die Netzebenen 2 und 3 im Bereich des Landes Oberösterreich 4 Netzbetreiber mit 110-kV-Leitungen gäbe: Die Verbundgesellschaft, die Energie AG OÖ, die antragstellende Gesellschaft und die Wels-Strom Gesellschaft. Es bestehe zwischen diesen auf der Netzebene 3 zu Tarifierungszwecken zusammengefassten Eigentümern der Übertragungsnetze für den Zeitraum der Geltungsdauer der Systemnutzungstarifverordnungen 1999 (22. September 1999 bis 31. Dezember 2000) nach wie vor kein Einvernehmen über die Ausgleichszahlungen. Eine Einigung über das Modell der Ausgleichszahlungen gäbe es erst ab 30. April 2002.

Die antragstellende Gesellschaft habe von den von ihr berechneten Systemnutzungsentgelten für den Strombezug aus der Netzebene 3 die so genannten "Plankosten" ihres eigenen 110-kV-Netzes ["das sind jene Kosten, die vom Antragsgegner bei Erlass der bekämpften Verordnungen den bekämpften Preisansätzen (zusätzlich zu den Kosten der anderen, im Netzbereich Oberösterreich auf der Netzebene 3 zusammengefassten Übertragungsnetzen) zugrunde gelegt wurden"] einbehalten und lediglich die darüber hinaus vereinnahmten Systemnutzungsentgelte an die Energie AG OÖ abgeführt.

Die Ausgleichszahlungen würden sich keinesfalls auf die von den Linzer Kunden entrichteten Entgelte für die Netznutzung auswirken. Sie würden nur zu Vermögensverschiebungen zwischen den Netzbetreibern führen. Der einheitliche Netzbereich Oberösterreich bedeute jedoch für die Netzkunden der antragstellenden Gesellschaft eine Mehrbelastung von bis zu 20% im Vergleich zur Festlegung gesonderter Systemnutzungstarife für das 110-kV-Netz der antragstellenden Gesellschaft. Überdies verliere die antragstellende Gesellschaft durch die gemeinsamen Systemnutzungstarife den Wettbewerbsvorteil, der ihr aufgrund eines kostengünstigeren Netzes zukommen würde.

II. Der Verfassungsgerichtshof hat über die Anträge erwogen:

1. Zum Antrag auf Aufhebung von Teilen der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, mit der die Systemnutzungstarife bestimmt werden, und zwar zu dessen Zulässigkeit:

1.1. Mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 5. Dezember 2000, V42-44/00, V49/00, V52-53/00 (VfSlg. 16.042/2000), wurde die Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, mit der die Systemnutzungstarife bestimmt werden, Z551.352/140-VIII/1/99, verlautbart im Amtsblatt der Wiener Zeitung vom 22. September 1999, aufgehoben und ausgesprochen, dass sie nicht mehr anzuwenden ist. Im Beschluss vom 14. März 2001, V62-64/00, V85-87/00, V90-92/00, V144-145/00 (VfSlg. 16.139/2001) stellte der Verfassungsgerichtshof fest, dass die Verordnung durch §66a Abs6 des Elektrizitätswirtschafts- und -organisationsgesetzes idF BGBl. I Nr. 121/2000 mit Wirkung vom 2. Dezember 2000 als Bundesgesetz in Geltung gesetzt wurde. Im Hinblick darauf entfalte das aufhebende Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 5. Dezember 2000, V42-44/00, V49/00, V52-53/00 (VfSlg. 16.042/2000), die Wirkung der Feststellung, dass die genannte Verordnung gesetzwidrig war und nicht mehr anzuwenden ist.

Mit dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 149/2002 wurde in das Elektrizitätswirtschafts- und -organisationsgesetz (ElWOG) die (Verfassungs)Bestimmung des §66b eingefügt. Diese Bestimmung ordnet - ihrem Wortlaut nach - an, dass die Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, mit der die Systemnutzungstarife bestimmt werden, vom 22. September 1999, Z551.352/140-VIII/1/99, auf im Zeitraum vom 23. September 1999 bis zum Ablauf des 31. Dezember 2000 verwirklichte Sachverhalte - abgesehen von jenen Fällen, denen "im Zuge der Aufhebung dieser Verordnungen durch den Verfassungsgerichtshof oder im Zuge des Ausspruches der Gesetzwidrigkeit der Verordnungen Anlassfallwirkung im Sinne des Art139 Abs6 oder des Art140 Abs7 B-VG zuzuerkennen ist" - anzuwenden ist. Der Verfassungsgerichtshof hat diese Bestimmungen im Erkenntnis vom 8. März 2004, G7/03, nicht als verfassungswidrig aufgehoben. Er ging davon aus, dass die äußerst ungeschickt formulierten Regelungen nichts anderes als ein rückwirkendes Inkrafttreten der Systemnutzungstarifverordnung auf der Stufe eines Bundesverfassungsgesetzes, und zwar mit dem zeitlichen Anwendungsbereich vom 23. September 1999 bis 31. Dezember 2000, bewirkt haben.

Die Aufhebung bzw. Feststellung der Gesetzwidrigkeit der bekämpften Verordnung und der Ausspruch, dass diese nicht mehr anzuwenden ist, durch das Erkenntnis VfSlg. 16.042/2000 bzw. den Beschluss VfSlg. 16.139/2001 wurden daher durch die Verfassungsbestimmung des §66b ElWOG nicht berührt.

1.2. Nach Lage des Falles ist die geltend gemachte Betroffenheit zum Zeitpunkt der Entscheidung allerdings nicht mehr gegeben. Die in dieser Verordnung enthaltenen Preisregelungen können durch den Ausspruch des Verfassungsgerichtshofes, dass sie nicht mehr anzuwenden ist, als Verordnungsbestimmungen keine Wirkungen mehr entfalten.

Dazu kommt, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (vgl. zB. VfSlg. 12.633/1991, 16.532/2002) ein bereits aufgehobenes Gesetz bzw. eine bereits aufgehobene Verordnung wegen entschiedener Sache nicht neuerlich Gegenstand eines entsprechenden Aufhebungsbegehrens sein können.

1.3. Der vorliegende Antrag war mangels erforderlicher Legitimation der antragstellenden Gesellschaft daher aus diesen Gründen als unzulässig zurückzuweisen.

Dieser Beschluss konnte in nichtöffentlicher Sitzung gemäß §19 Abs3 Z2 lite VfGG ohne vorangegangene mündliche Verhandlung gefasst werden.

2. Zum Antrag betreffend die Aufhebung von Teilen der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, Z551.352/140-VIII/l/99, mit der die Tarife für das Netzbereitstellungsentgelt bestimmt werden (im Folgenden NBE-VO):

2.1. Die maßgebliche Rechtslage stellt sich wie folgt dar:

2.1.1. §25 Elektrizitätswirtschafts- und -organisationsgesetz (im Folgenden ElWOG) in der Stammfassung BGBl. I Nr. 143/1998 lautete:

"Bestimmung der Systemnutzungstarife

§25 (unmittelbar anwendbares Bundesrecht) (1) Der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten hat, vor Bestimmung der Systemnutzungstarife, durch Verordnung, welche des Einvernehmens mit dem Hauptausschuß des Nationalrates bedarf, Grundsätze für die Bestimmung der für den Zugang zu einem Übertragungsnetz zu veröffentlichenden Preise (Systemnutzungstarife) zu erlassen. Die Systemnutzungstarife werden durch den Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten durch Verordnung oder Bescheid bestimmt.

(2) Diesen Systemnutzungstarifen sind die mit der Nutzung des Übertragungsnetzes verbundenen Kosten einschließlich eines angemessenen Gewinnzuschlages zugrundezulegen.

(3) Diese Systemnutzungstarife haben dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Systembenutzer zu entsprechen.

(4) Die für den Netzzugang geltenden Systemnutzungstarife sind als Festpreise zu bestimmen."

2.1.2. Die §§3, 8, 17 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten über die Festlegung der Grundsätze, die bei der Bestimmung des Systemnutzungstarifes angewendet werden, BGBl. II Nr. 51/1999, idF GrundsatzVO, lauteten:

"Systemnutzungsentgelte

Entgelte für die Inanspruchnahme des österreichischen

Elektrizitätsnetzes

§3. Betreiber von Übertragungs- und Verteilernetzen haben für die Inanspruchnahme ihres in Österreich gelegenen Elektrizitätsnetzes sowie der damit im Zusammenhang stehenden Nebenleistungen von den an diesen Netzen angeschlossenen Netzbenutzern nach Maßgabe der Bestimmungen dieser Verordnung nachstehende Entgelte zu verlangen:

1.

Netznutzungsentgelt;

2.

Netzverlustentgelt;

3.

Systemdienstleistungsentgelt;

4.

Netzzutrittsentgelt;

5.

Netzbereitstellungsentgelt;

6.

Entgelt für Meßleistungen

sowie

              7.              Entgelt für die Ausgleichsversorgung.

[...]

Netzbereitstellungsentgelt

§8. (1) Das Netzbereitstellungsentgelt ist als Pauschalbetrag für den vom Netzbetreiber zur Ermöglichung des Anschlusses bereits durchgeführten und vorfinanzierten Ausbau der in §20 Abs1 Z3 bis 7 und §20 Abs2 Z3 bis 10 umschriebenen Netzebenen, die für die Netznutzung im vereinbarten Ausmaß tatsächlich in Anspruch genommen werden, zu leisten.

(2) Das Netzbereitstellungsentgelt hat den Grundsätzen des Verursachungsprinzips und der einfachen Administration zu folgen.

(3) Bezugsgröße für die Ermittlung des Netzbereitstellungsentgelts ist das vereinbarte Ausmaß der Netznutzung. Das Ausmaß der Netznutzung wird durch die Inanspruchnahme der Netzkapazität unter den Gesichtspunkten von Zeit und Leistung bestimmt. Auf vereinbarte Einschränkungen der Netznutzung, insbesondere der Verfügbarkeit, ist angemessen Bedacht zu nehmen.

(4) Wird die Netznutzung innerhalb des Bereiches eines Netzbetreibers örtlich übertragen, ist das bereits geleistete Netzbereitstellungsentgelt in jenem Ausmaß anzurechnen, in dem sich die vereinbarte weitere Netznutzung gegenüber der bisherigen tatsächlich nicht ändert.

(5) Die Höhe der Pauschalbeträge gemäß Abs1 ist für die einzelnen Netzebenen vom Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten jährlich als Fixpreis zu bestimmen. Die Berechnung hat sich an den durchschnittlichen Ausbaukosten für neue und für die Verstärkung von bestehenden Übertragungs- und Verteilnetzen zu orientieren. Die aus der Verrechnung des Netzbereitstellungsentgelts vereinnahmten Erlöse dürfen einen Anteil von 30 v. H. der jährlich erforderlichen Netzinvestitionen im Durchschnitt der letzten 5 Jahre nicht überschreiten.

(6) Die tatsächlich vereinnahmten Netzbereitstellungsentgelte sind über einen Zeitraum von 20 Jahren, bezogen auf die jeweilige Netzebene gemäß §20 aufzulösen, sodaß sie sich kostenmindernd auf das Netznutzungsentgelt nach §4 auswirken.

(7) Geleistete Netzbereitstellungsentgelte sind innerhalb von 15 Jahren nach Bezahlung nach einer mindestens 3 Jahre ununterbrochen dauernden Verringerung der Ausnutzung der bereitgestellten Anschlußleistung oder 3 Jahre nach Stillegung des Netzanschlusses des Endverbrauchers in der Höhe des gemäß Abs5 festgesetzten Pauschalbetrages zurückzuerstatten. Ein Anspruch auf Rückerstattung ist ausgeschlossen, wenn die Verringerung der Anschlußleistung infolge der Stromerzeugung aus Anlagen erfolgt, die in der Verfügungsgewalt des Endverbrauchers stehen oder infolge der Errichtung einer Direktleitung. Eine Rückerstattung für die tariflich oder vertragsmäßig fixierte Mindestleistung ist nicht möglich.

[...]

Netzbereiche oder Netzebenen unterschiedlicher Betreiber

§17. (1) Bei galvanisch verbundenen Netzen unterschiedlicher Betreiber innerhalb von Netzbereichen sind zur Ermittlung der Tarifpreise die Kosten je Netzebene für diese Netze zusammenzufassen.

(2) Die Erlöse aus der Nutzung dieser Netze sind innerhalb der Netzbereiche und Netzebenen von den jeweiligen Netzbetreibern nach Kostenanteilen aufzuteilen.

(3) Ausgleichszahlungen zwischen den Netzbetreibern sind erforderlichenfalls durchzuführen.

[...]"

Der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten führt in den Erläuterungen zu dieser Bestimmung aus:

"Die Netze sind sowohl organisatorisch (verschiedene Netzbetreiber) als auch technisch (galvanisch) in Netzbereiche und Netzebenen unterteilt. In der Regel berechnet jeder Netzbetreiber für seinen Netzbereich in jeder seiner Netzebenen einen für alle Anschlußpunkte des Netzbereichs in jeder Netzebene einheitlichen Netznutzungspreis.

Abweichungen von dieser organisatorischen Abgrenzung ergeben sich praktisch regelmäßig bei technisch zusammenhängenden Netzbereichen auf gleicher Netzebene, die auf mehrere Eigentümer verteilt sind. Eine Abgrenzung nach organisatorischen Gegebenheiten, d. h. jeder Netzbetreiber berechnet für seinen Netzbereich und seine Netzebenen Netznutzungspreise, ist bei diesen Eigentumsverhältnissen problematisch. Dies ist in Österreich in [. . .] Teilen der Hochspannungsebene (110 kV) und deren Einspeisung aus der Höchstspannungsebene sowie vereinzelt in der Mittelspannungsebene der Fall.

Im Fall galvanisch verbundener Netzbereiche unterschiedlicher Eigentümer ist eine rein eigentumsbezogene Tarifbereichsabgrenzung, die die Kosten jedes Netzbereichs den jeweils angeschlossenen Verbrauchern zuordnet, nur vertretbar, wenn zwischen den Netzbereichen kein nennenswerter Leistungsaustausch stattfindet. Andernfalls könnte diese Abgrenzung dazu führen, daß Verbraucher in einem Netzbereich mit Kosten für Netzanlagen belastet werden, die zumindest teilweise dem Nachbarnetzbereich zur Durchleitung dienen.

Prinzipiell könnte in derartigen Fällen der Betreiber des durchleitenden Netzbereichs die Kosten seiner Netzanlagen dem diese mitnutzenden Netzbereich anteilig berechnen. Angesichts der Komplexität der Netzstrukturen zumindest in der Hoch- und Höchstspannungsebene und der wechselnden Netzbelastungen ist eine eindeutige Identifikation und verursachergerechte Zuordnung der Netzkapazität jedoch kaum möglich und zudem mit der angestrebten Unabhängigkeit der Tarifstruktur vom tatsächlichen Lastflußgeschehen im Netz unvereinbar. Es ist deshalb die Bildung von gemeinsamen Netzbereichen durch Zusammenfassung der Kosten der jeweils betroffenen Netze und Aufteilung der Erlöse nach Kostenanteilen notwendig. In den Ebenen 2 und 3 (Umspannung 380(220)/110 kV sowie 110-kV-Netz) kann das aus dem verteilten Eigentum an technisch verbundenen Anlagen folgende Problem der Netzbereichsabgrenzung dadurch gelöst werden, daß die Anlagen der Verbundgesellschaft in die Netznutzungspreise der jeweiligen Landes- oder landeshauptstädtischen Gesellschaften eingerechnet werden. Die Aufteilung der Erlöse nach Kostenanteilen kann es erforderlich machen, daß Ausgleichszahlungen zwischen den betroffenen Netzbetreibern durchzuführen sind. Um zu vermeiden, daß ein Netzbetreiber diese Konstruktion dazu heranzieht, um [wohl richtig: und] technisch sehr aufwendige und teure Lösungen für seine Netzbereiche wählt, ist es erforderlich, die Standards, nach denen die Netze zu errichten und zu betreiben sind, in einem technischen Regelwerk ("Grid Code") verbindlich festzulegen. Alle Investitionen bzw. Betriebsweisen, welche die darin festgelegten Anforderungen übersteigen wären dann vom jeweiligen Netzbetreiber selbst zu tragen."

Der unter der Überschrift "Netzebenen" stehende §20 GrundsatzVO lautete wie folgt:

"§20. (1) Als Netzebenen, von denen bei der Bildung der Systemnutzungstarife auszugehen ist, werden - mit Ausnahme der Netze, die in dem vom Netz der Tiroler Wasserkraftwerke AG abgedeckten Gebiet gelegen sind - bestimmt:

1.

Höchstspannungsebene (380 kV und 220 kV, einschließlich 380/220-kV-Umspannung);

              2.              Umspannung von Höchst- zu Hochspannung;

3.

Hochspannung (110 kV, einschließlich Anlagen mit einer Betriebsspannung zwischen mehr als 35 kV und 110 kV);

              4.              Umspannung von Hoch- zu Mittelspannung;

5.

Mittelspannung (mit einer Betriebsspannung zwischen mehr als 1 kV bis einschließlich 35 kV sowie Zwischenumspannungen);

              6.              Umspannung von Mittel- zu Niederspannung;

              7.              Niederspannung (1 kV und darunter).

(2) Als Netzebenen, von denen bei der Bildung der Systemnutzungstarife in dem vom Netz der Tiroler Wasserkraftwerke AG abgedeckten Gebiet auszugehen ist, werden, sofern jeweils vorhanden, bestimmt:

1.

Höchstspannung (380 kV und 220 kV, einschließlich 380/220 kV-Umspannung);

              2.              Umspannung von Höchst- zu Hochspannung;

3.

Hochspannung (110 kV, einschließlich Anlagen mit einer Betriebsspannung von mehr als 25 kV und weniger als 110 kV);

              4.              ab Umspannstation, Betriebsspannung 25 kV;

              5.              ab Netz, Betriebsspannung 25 kV;

              6.              ab Umspannstation, Betriebsspannung 10 kV;

              7.              ab Netz, Betriebsspannung 10 kV;

8.